2023年12月13日 – Page 3 – 道伽会计事务所

一融资性贸易的界定标准和主要特征融资性贸易一直以来是国务院国资委高度监管国有企业违规行为之一，从适度压缩、全面清理到严禁开展，监管口径不断收紧。近年来，国务院国资委、财政部和各地方国资监管机构对禁止开展融资性贸易更加重视，2021年，国务院国资委发布《关于印发<关于加强地方国有企业债务风险管控工作的指导意见>的通知》（国资发财评规〔2021〕18号）明确“严禁融资性贸易和‘空转’‘走单’等虚假贸易业务，管住生产经营重大风险点。”2022年，国务院国资委《关于推动中央企业加快司库体系建设进一步加强资金管理的意见》中明确“要严控供应链金融业务范围，严禁提供融资担保，严禁开展融资性贸易业务和虚假贸易业务。” 2023年2月国资委网站政务咨询栏目部分五条关注度高、点击量高的互动热点问题之一为融资性贸易的具体界定标准是什么，国务院国资委的答复全文为：“《关于进一步排查中央企业融资性贸易业务风险的通知》（国资财管〔2017〕652号）规定，融资性贸易业务是以贸易业务为名，实为出借资金、无商业实质的违规业务。其表现形式多样，具有一定的隐蔽性，主要特征有：一是虚构贸易背景，或人为增加交易环节；二是上游供应商和下游客户均为同一实际控制人控制，或上下游之间存在特定利益关系；三是贸易标的由对方实质控制；四是直接提供资金或通过结算票据、办理保理、增信支持等方式变相提供资金。” 上述答复与实践中司法机关和审计部门界定“融资性贸易”的标准是一致的。融资性贸易的实质是“虚假”，即借贸易之名行融资之实。其主要特征包括：（一）背景虚假、没有开展贸易的需求以及合理性包括企业主营业务与贸易不关联、没有开展贸易的商业背景和需求、人为增加贸易链条、不以获得贸易利润而是赚取息差为目的、贸易业务不符合商业逻辑、同一货物流转的上下游合同高度一致或存在其他不合理内容等具体表现形式。 Ø 没有真实的交易目的航天海鹰安全技术工程有限公司等与北京热客派尔热力科技有限公司等借款合同纠纷案【(2021)沪02民终9083号，2022.07.01】【裁判精要】法院认为，中核公司、海鹰公司、深圳热客、北京热客等在磋商订立《产品购销合同》《担保协议》等合同前后，并不关注货物本身，无真实的买卖意图，通过分别订立内容高度一致的连环买卖合同，构筑虚假交易流程，以买卖形式掩盖借贷法律关系，本意在于共同实施融资性贸易行为。 Ø 不符合商业逻辑濮阳市粮食储备库、中航洛阳光电技术有限公司合同纠纷再审案【(2019)豫民再801号，2020.08.20】【裁判精要】赵广宇方以2250元/吨向中航光电公司出售13000吨玉米，又以2350元/吨向濮阳国家粮库购入13000吨玉米，净亏130万元，这一高买低卖的循环贸易行为明显违背以盈利为目的的交易惯例，被法院认定为融资性贸易。（二）业务虚假、没有真实的货物流转包括没有真实的货物、货物并不发生真实的流转、货物由卖方实际控制，支付资金的买方无法控制货物、循环贸易等具体表现形式。 Ø 没有真实合理的货物流江苏省果品控股公司、上海鼎牛饲料有限公司与滨海县陈铸粮油管理所民间借贷纠纷案【(2018)苏01民终4686号，2019.10.08】【裁判精要】各方当事人对于货物并未按照合同约定办理检验手续，也没有实际交割货物的凭证。而涉及合同所载明的小麦数量、重量均为巨大，仅仅以一天或几日之内的收货证明书(案涉交易的收货证明书没有签署日期)即确认货物发生实际流转，明显不符合日常生活常理。数千吨的大宗货物贸易的各方当事人均不能提交具体的货物运载工具、交割地点、场所等详细的合同履行信息，故认定案涉交易中货物无需流转，各方当事人也认可无需实际货物交付，其系名为买卖实为借贷的融资交易。（三）主体虚假、没有真实的交易对手包括同一货物上下游主体具有控制关系或其他的特定利益关系、加入贸易链没有商业合理性和必要性等具体表现形式。 Ø 主体关联、不合理加入中国出口信用保险公司厦门分公司、中国厦门国际经济技术合作公司财产保险合同纠纷民事再审案【(2021)闽民再172号，2021.03.26】【裁判精要】法院认定欧迈公司与喜德来公司之间存在关联关系，欧迈公司法人一直是喜德来公司股东，持股比例达40%。显然，喜德来公司与欧迈公司具有贸易合作的便利优势，如果仅以货物买卖作为交易目的，完全没有必要通过中厦国经技公司转手交易，中厦国经技公司作为中间交易商与常规三方贸易交易模式明显不同，其系国有企业，作为中间托盘方提供资金融通，而喜德来公司与欧迈公司存在关联关系，喜德来公司获得中厦国经技公司提供的资金，再由关联公司欧迈公司承担还款责任，系典型的虚假融资性交易。二如何区分正常的贸易活动和融资性贸易在正常的贸易活动中，因交易习惯、交易结构、合作背景、货物特性等因素，往往出现给予下游账期、指示交付等贸易行为，因其具有“垫付资金”“无连续货物流转”等特点，容易与融资性贸易混淆，如何区分是国有企业开展贸易活动应当重点关注的事项。案例一：某国企开展砂石供应链业务，向上游采砂厂支付保证金，按照需要提货、提货资金在保证金中结算；向下游销售砂石，由下游分期提取货物，并给予一定的结算和支付账期。案例二：某国企开展生鲜牦牛肉供应链业务，该国企指定生鲜牦牛肉的下游商家直接在上游厂商所在地提货，货物没有流转至该国企的凭据，且因该上游厂商处于异地，该国企未派人前往进行货物的管理和交付检验。案例三：某国企通过参与投标成为某大型建筑集团钢材类合格供应商，与该建筑集团签署框架合同，在协议期内按该建筑集团的要求向其供货，结算付款周期为签署验收单后6个月。此后，该国企通过公开比选采购钢材类供应商，经评审，选定中选单位，该中选单位在同样的供货周期内向该国企提供钢材，结算付款周期为货到指定工地经实际使用方验收并向该国企签署验收单后6个月。经查，该中选单位为下游大型建筑集团的下属子公司，主营建筑材料、设备供应。案例四：某国企开展贸易业务，均与贸易上下游签署了贸易合同，采用仓单转移方式交付，具有连续的仓单转移凭证。后下游单位在接受巡检的时候被发现与上游单位签订了一份《票据贴现合作协议》，主要内容为双方构建贸易链条，嫁接该供应链国有企业，下游向该供应链国有企业以承兑汇票方式支付货款，该供应链国有企业向上游单位以现金方式支付货款，使上游单位获取资金，而该资金实质对应下游单位应向上游单位支付的工程款。审计部门遂要求该国企提供该贸易的全部资料，发现该业务审批资料粗暴简单，没有对上下游和货物、仓库的基本调查资料，没有对贸易业务收益的测算分析，业务申请中仅对下游资金信用实力进行描述，测算该业务收益时明确为资金收益，进一步核查发现仓单转移凭证的第三方仓储单位印章为虚假印章。以上案例，均存在符合融资性贸易主要特征的要素，包括资金垫付、无依次的货物流、上下游存在关联关系等，那么是否属于融资性贸易，分析如下：案例一：砂石属于贸易行业中资源集中型的产品，上游商家享有一定的定价权，且价格往往与支付的保证金金额高低挂钩，具有资金实力的供应链企业往往通过预付较高额的保证金/预付款，取得较低的采购结算价格，并按照市场价格向下游销售。供应链企业在该贸易链中，支付预付款/保证金形成资金垫付，是基于获取贸易利润而为，且符合行业惯例，不宜仅因存在资金垫付认定为融资性贸易。案例二：生鲜牦牛肉保质期较短，仅7天，如运输至供应链企业，再向下游商家运输，极有可能造成生鲜牦牛肉过期从而影响该贸易的交易安全。虽然供应链企业未到现场做货物管理和交付，但通过对上游生产商的尽调、实地考察确定了生产和货物的真实性，供应链企业采购的生鲜牦牛肉货权尽管直接交付给下游商家，但是根据供应链企业的交货指令方可转移，供应链企业虽未控制货物实体，但仍控制了货权本身。因此，不宜仅因没有连续的货物运输流、交付流认定为融资性贸易。案例三：建筑集团下设建筑材料设备供应为主营业务的子公司，系依托于建筑集团的建筑行业优势设立，主营业务相对独立。该供应链企业成为建筑集团的合格供应商后，并非按照该建筑集团的指示或委托向其子公司购买钢材，而是通过公开比选确定了该子公司为钢材供应商，存在巧合和偶发性，结合上下游合同分析，结算支付周期相近，供应链企业没有因该贸易形成较长周期的资金垫付，因属于建筑集团的合格供应商加入该贸易链条具有合理性，因此不宜直接认定为融资性贸易。但此种非故意为之的关联关系，仍然值得国有企业重视和警惕，尽量在业务中予以禁止或限制。案例四：尽管该贸易业务形式上具有完整的货流等凭据，但因该国企没有注意对交易对手、货物、仓储等主要贸易要素进行真实性考察，在业务审批中体现的是金融逻辑而非贸易逻辑，最终被审计认定为明知虚假而提供资金，构成融资性贸易。综上，并非需要满足全部特征才是融资性贸易，也不是满足个别特征就应该被认定为融资性贸易。区分正常的贸易活动和融资性贸易的关键是从全局和交易实质出发，探究交易各方的真实意思表示，结合贸易背景、特点、交易各方情况等进行系统性的识别与判断，甄别交易实质是否围绕贸易行为而真实展开。三国有企业贸易业务体系构建和风控措施国有企业开展贸易/供应链业务，应当严格遵守法律和国务院国资委的各项规定，应当遵循符合主业、符合业务发展需求的原则，切实构建以真实贸易为目的和基础的业务体系，从制度设计、业务流程、操作守则和合同条款等各方面保证贸易活动的真实性，依法合规开展贸易业务、切实防范贸易业务的常见法律风险，主要包括：（一）审慎开展贸易业务可行性研究。确定企业开展贸易业务的商业背景、合理性和从事贸易业务的可行性、依据。（二）规范化建设贸易业务内控体系。建立规范的采购、销售制度，结合贸易业务的特点，在贸易行业准入、供应商选择标准和程序、合作客户开发、销售账期设定、仓储单位管理、贸易业务利润率、资金管理等方面制定相应的制度、管理办法，严格界定贸易业务开展的审核要素，从制度层面保障贸易业务真实性。（三）标准化执行贸易业务尽职调查。建立贸易业务上下游的尽职调查清单和指引等标准文件，按照标准文件的尽调要素对上游客户的供货能力、货物的真实性和仓储情况、下游的资金支付能力、上下游的关联关系等进行尽职调查，通过开展全面、标准的尽职调查识别可能存在的上下游串通搭建虚假贸易导致该业务触发融资性贸易、排除明知虚假故意为之的风险。（四）专业化起草、审核贸易合同。完善贸易合同的责权利，对货物型号数量、质量要求、附随证照或单据、计价方式、交付方式、运输和仓储、验收标准、所有权转移、产品质量责任、付款方式、发票、保险、违约责任等进行详细约定，针对国际贸易还应根据国际贸易的相关规则书写合同。（五）精细化开展贸易合同履约管理。贸易合同履行中，应注意货物的监管，尤其是处于上游仓库或第三方仓库的货物，应注意通过实地考察、远程实时监控、定期盘存、第三方核验等多种方式保障货物真实与安全。注意对交付指示书、仓单转移凭证、结算单、对账单等交易常见法律文件审慎核验后按照合同约定的有效方式签署，避免因交易凭证缺失、虚假、存在不合理因素产生风险。除融资性贸易外，国有企业开展贸易业务仍会面临供货违约、付款违约、货物质量甚至合同诈骗等常见法律风险，通过以上业务体系构建和风控措施，对该类法律风险亦能做较好的识别和防范。

企业从事融资性贸易的典型示例

融资性贸易的定义及形成在企业贸易活动中，银行根据上下游企业间真实发生的贸易业务和上下游企业的资信实力与信用状况，以单笔或额度授信方式向上下游企业提供短期金融产品或封闭贷款，并以企业销售收入所产生的确定的未来现金流作为直接还款来源，以协助企业开展的物资贸易业务，这类融资业务通常被称为自偿性贸易融资。在实务中，多数中小型企业和民营企业由于规模所限，没有足够的抵押物或信用评级不高等原因，很难通过自偿性贸易融资从银行获得资金支持，以解决流动性资金不足的问题。与此同时，国有企业由于自身资金实力雄厚，或因其在银行等金融机构的信用评级较高而比较容易从银行获得相关融资支持，因此这些企业转而向国有企业寻求资金支持，并向国有企业支付一定的资金占用费。对于国有企业来说，融资性贸易业务的实质是为物资贸易中的交易对手提供资金支持，并赚取资金占用费。由于融资性贸易存在资金占用大、盈利水平低、业务风险高、收益与风险严重不对等、潜在的经营风险较大等弊端，属于国资委明令禁止国有企业开展的业务。融资性贸易的特征与辨别在实务中，国有企业参与融资性贸易一般表现为： 1.人为增加交易环节，上下游企业以融资为目的，以物资贸易为表象，国有企业在没有商业理由的情况下加入贸易链条，与上下游客户企业分别签订采购和销售合同。 2.直接或变相提供资金支持，由国有企业通过向上游企业支付货款、开具汇票或信用证等方式完成与上游客户的结算，再以授予下游企业一定时限的信用期的方式，向下游企业提供资金支持。 3.上下游企业可能原本就具有关联关系或存在特定利益关系，如上下游企业为母子公司，集团中的兄弟公司，拥有相同的实际控制人、高管人员等，通过融资贸易取得的资金最终回流入上下游企业所在的关联集团或网络中；或者上下游企业可能已经存在贸易关系，比如上下游企业原本就有密切的业务往来，互为战略合作伙伴、下游企业是上游企业的特约经销商、上游企业是下游企业主要货物的长期供应商等，他们通过进一步的后续安排，将资金流入上下游企业。 4.贸易标的由对方实质控制，即货物控制权在整个交易过程中都未发生变更，在各环节交易完成后，货物仍然被供应商、供应商的关联企业或有密切关系的企业持有并控制。需要注意的是，国有企业在开展正常物资贸易业务时，通常也会不可避免地涉及融资因素。例如，国有企业经常采用集中采购模式，可能需要对大型供应商如钢厂、矿山等进行预付货款，同时根据下游客户的信用情况以及长期合作情况给予一定的信用期限，该类贸易相比于融资性贸易同样表现出一定的“融资性”，但由于该类贸易的资金投入为国有企业自身业务所引起，且具有合理的商业理由，其风险为企业正常的经营风险范围，因此并不在本文所讨论的融资性贸易概念之内。融资性贸易实例分析如何辨别融资性贸易，需要结合融资性贸易的“融资性”这一本质特征，以合同约定为依据，以上下游关联关系、资金流、货物控制权转移等为重点进行谨慎识别。企业之间以贸易为外在形式，实际为满足短时间内的资金使用需求。通常表现为通过多个企业或者关联企业之间签订标的物相同的多份合同，形成一个闭合的货物流转回路，因此并不需要发生实际货物控制权转移。该业务的出发点仅是利用国有企业雄厚的资金实力和良好的银行授信开具票据或信用证，下游客户通过票据贴现或者信用证议付以满足短时间内的资金需求，在一定的期限内再通过该闭合的回路将资金返回给其单位。该业务已脱离真实的贸易实质。交易环节中的每一方都既是供应商也是客户，如下图所示，三家公司之间形成闭合交易，在实际中可能存在更复杂的情况，如可能涉及更多的公司参与，或者交易在下一个财政年度才完成闭合。在上述贸易中，国有企业通过直接支付资金、开具票据和信用证等方式为交易对方提供资金，该交易仅为满足融资需求，不具有贸易实质，交易对手一旦违约将直接导致该企业承担极大的风险敞口。综上所述，融资性贸易是以贸易业务为名，实为出借资金、无商业实质的贸易业务。案例分析某大型国有企业U公司成立于20世纪50年代，在国际、国内都有悠久的交易历史。U公司是国家中央直属企业，属于世界五百强公司，主要业务有橡胶、铁、铜、焦炭、煤炭等大宗类交易商品。在国资委的监管下，该公司拥有非常良好的资金背景，并且大宗商品交易经验丰富。因此，与各家银行都有着良好的业务关系，各家银行可以为其提供大量的优惠利息的金融资金和信用保障。在这种背景下，该公司现金流充足，资金充沛。 U公司于2014年6月与河北省一家私营企业P公司合作生产铁矿粉（南非粗粉含量为63％）。合同规定，U公司将根据P公司的指示从P公司的关联方V公司购买一定量的铁矿石粉。在采购过程中，U公司与V公司签订了采购合同，付款方式为U公司的银行承兑汇票，由其自身银行发出的信用额度为3个月。U公司收到V公司提交的货物所有权文件，检查并付款。在销售过程中，U公司将铁矿石粉卖给了P公司，付款方式是交货后3个月内付款。根据U公司的预期，购买和销售之间的间隔不得超过1个月，并应在收到销售回扣后支付银行承兑汇票。该操作平均每三个月执行一次，以5000万信用额度为基础计算，年应收款2亿元。每份合约的价格差异固定为2.5％。银行承兑汇票的费用为每年150万美元。U公司此项业务的利润率约为6.6％，毛利润为350万元。在合同的实际运作中，按照津唐港2014年8月的现货购买价（约650元／吨），U公司支付了5000万元银行承兑汇票购买铁粉。货物转移后，于9月底被出售给P公司。但是，同一铁矿石粉的价格在9月底已跌至605元／吨。下游卖方V公司表示，价格下降幅度太大，无法以原始合同中约定的价格购买，并要求重新谈判价格。11月初，在公司领导层研究并报请上级集团办公室批准后，U公司决定于9月底接受另一方的报价出售。此时，京唐港铁矿石粉的现货价格已经暴跌至560元／吨，V公司再次拒绝按照9月份的商品价格购买，但根据签署的实时价格收购，加上3个月仓储费等共计15万元，在三个月内，货物损失了14％，约为707万元。为了避免额外的程序和费用，U公司的业务人员没有选择移动仓库。相反，他们与原始物流公司和V公司的子公司续签了仓储合同，只处理了货物所有权的转移。在2个月后的常规库存中，U公司人员发现他们的库存已由当地银行抵押。在与银行联系之后，发现该批库存已由P公司抵押给当地的建设银行以获取银行贷款，并且该抵押已在当地工商部门登记。最终，U公司的库存被银行保留，银行既没有商品权也没有商品付款。此案例是从事贸易融资的国有企业的典型示例。在这种情况下，U公司作为实际投资者与关联方的V和P公司签订了购买和销售合同。按照合同进行的购销应同时完成，即下游卖方P公司到V公司自行取货，并同意由U、V、P三方共同检查货物并签署货物所有权转让文件。尽管买卖合同的价格是根据实际结算时的市场价格确定的，但买卖合同之间的差额是固定的，即由U公司和P公司签署的买卖合同的单价为每吨固定价格加上U公司和V公司的采购合同的单价。因此，实际上，在这种情况下，最初U公司希望仅充当出资人，收取固定的买卖价格差额作为投资资本的回报，而不是实际上作为交易者介入交易链。然而，与预期相反，在铁矿石粉价格急剧下跌的影响下，U公司被迫成为最终的亏损承担者。从表面上看，U公司的损失是由商品价格变化引起的。实际上，可以通过合理的风险预防措施来避免价格变动因素。因此，真正造成U公司亏损的原因是其自身的决策和操作错误。

石佳友：融资性贸易中名实不符合同效力认定规则之反思——兼评“民法典合同编通则司法解释草案”相关条文丨前沿

一、融资性贸易中的名实不符合同所谓融资性贸易也被称为贸易型融资、供应链金融等，其实并非严格的法律概念，而是行业实践中的习惯用语，是指以进行贸易为名，实质上是以获取资金为目的，从第三方获得资金的一种融资模式。通常说来，融资性贸易多见于大宗商品贸易领域，参与贸易的各方主体在商品及服务的价值交换过程中，依托货权、应收帐款等财产权益，综合运用各种贸易手段、金融工具及担保工具，实现获得短期融资或增持信用目的。融资性贸易的核心目的是出借资金，而不是贸易，或者并没有实质性的货物贸易。融资性贸易的特征有：首先，往往涉及多方当事人和多项合同，法律关系比较复杂。其次，多份合同中，核心是买卖合同和借贷合同，前者所对应的是货物流而后者所对应的是资金流。第三，就买卖合同与借贷合同的逻辑关系而言，从理论上来说，后者的融资是手段，而前者的货物贸易是目的，但从实践来看也有可能正好是相反，甚至存在只有资金流而无货物流的“走单不走货”现象，这就涉及对所谓“名为买卖实为借贷”的处理。下文将结合典型的融资性贸易纠纷来剖析司法实践的相关规则。该案为上海市两级法院近期所审理的一起较为典型的融资性贸易案例。两审法院所查明的主要事实有：2018年，深圳热客与华源公司签订《合作协议》；深圳热客中标河北省南宫市“电代煤”采暖设备及材料采购项目，华源公司向深圳热客供应了180余万元的电暖气，但深圳热客未付清货款。为实施南宫项目，深圳热客还分别与河北洺光等企业签订了多份《买卖合同》；后因资金不足，深圳热客、华源公司又与洺光公司等签订《补充协议》，约定将《合作协议》《买卖合同》中的采购主体由深圳热客变更为华源公司；华源公司根据深圳热客的指令，将中核公司支付的货款转交给洺光公司等。深圳热客还以其关联公司北京热客的名义，与中核公司、海鹰公司签订《产品购销合同》，约定将包括华源公司提供的电采暖设备在内的货物的采购主体由深圳热客变更为华源公司。根据中核公司、海鹰公司、华源公司的《产品购销合同》，华源公司负责供货，货物到达海鹰公司施工现场后，海鹰公司验收合格后向华源公司收货确认。中核公司在收到海鹰公司确认收货通知后，按照合同金额/1.045的计算方法向华源公司支付货款，而华源公司应向中核公司开具增值税发票。中核公司与海鹰公司所提供的《产品购销合同》在签订地点、签订日期、个别条款内容及华源公司印章等存在一些差异，但主要内容一致。另外，中核公司、海鹰公司与北京热客签订了《担保协议》，约定北京热客就海鹰公司在《产品购销合同》中对中核公司的付款义务提供连带保证责任；但中核公司与海鹰公司所提供的合同版本就签订日期、海鹰公司义务等个别条款存在一些差异。另外，北京热客与深圳热客系关联公司，当时的实际控制人为同一人。 2019年10月，一审法院受理了中核公司以海鹰公司、北京热客为被告，以华源公司、深圳热客为第三人的买卖合同纠纷。一审法院认为，《产品购销合同》中并未对中核公司向海鹰公司供货的义务作出明确约定，而案涉货物均直接送至南宫项目所在地，中核公司与海鹰公司均未经手；第三人华源公司确认《产品购销合同》中主要货物即电采暖设备已于2018年11月18日前完成交付。海鹰公司、北京热客、华源公司及深圳热客均陈述，《产品购销合同》系名为买卖、实为深圳热客为履行其与华源公司之间的《合作协议》而进行借款的安排。另外，两份《产品购销合同》中均有中核公司按照合同金额价款/1.045的计算方法向华源公司支付货款的约定。据此，一审法院认定，海鹰公司辩称案涉《产品购销合同》实为借款合同更符合客观事实；一审法院认为，经该院多次释明，中核公司坚持认为本案系买卖合同纠纷，2020年9月，一审法院作出了驳回起诉的民事裁定书。中核公司在以买卖合同为由的起诉被驳回后变更诉讼请求，以借款合同为由，以海鹰公司、深圳热客、北京热客为被告、以华源公司为第三人提起诉讼，2020年12月一审法院受理了该案。2021年4月，一审法院作出判决。庭审中，海鹰公司、深圳热客、北京热客及第三人华源公司均认可本案名为买卖，实为借款。一审法院认为，海鹰公司与深圳热客所签订的《购销合同》中的价款，与海鹰公司和中核公司所签订的《产品购销合同》价款之间的差额，实为被告海鹰公司从中获取的收益（2%）。法院确认案涉《产品购销合同》无效，被告海鹰公司应向中核公司偿还其实际已支付的款项。至于中核公司要求北京热客、深圳热客的债务承担连带保证责任，因《产品购销合同》无效，《担保协议》因主合同无效而无效，故中核公司无权要求被告北京热客公司的债务承担担保责任。一审判决作出后，海鹰公司提起上诉。2022年7月，二审法院作出了判决；确认中核公司系出借人，深圳热客、北京热客系实际借款人，海鹰公司系融资性贸易的中间方。关于合同是否成立的问题，二审法院认为，中核公司与北京热客、深圳热客之间已经达成以货物买卖形式掩盖企业间借贷行为的合意，海鹰公司亦自愿作为中间方加入该次融资性贸易，此后中核公司也以向华源公司付款的方式完成了款项出借义务，故本院认定案涉借款合同已经成立并实际履行。对海鹰公司提出的借款合同未成立的主张，二审法院不予支持。在隐藏的企业间借贷法律关系中，借款人系深圳热客、北京热客，出借人系中核公司；根据“民间借贷合同司法解释”，二审法院认为案涉借款合同有效。作为借款人深圳热客、北京热客，其在中核公司履行出借义务后，未及时清偿案涉借款，中核公司有权向借款人深圳热客、北京热客主张还本付息。至于作为中间方的海鹰公司，二审法院认为，其应就参与融资性贸易的过错行为承担相适应的责任。从一审和二审法院的上述裁判文书来看，它们在内容上具有如下特点：其一，两审法院均认定本案是名为买卖实为借贷，特别是按照合同金额/1.045的计算方法向华源公司支付货款的约定不符合买卖合同的交易惯例，更符合借款合同的特征；其二，两审判决均适用了《民法总则》第146条隐藏行为的规定，认定买卖合同无效，借款合同有效；其三，因买卖合同无效，担保合同作为从合同亦无效；其四，二审判决认定，海鹰公司作为“借款通道”固定收取2%“通道费”，应对中核公司不能收回借款的损失承担补充赔偿责任。显然，否认买卖合同性质而认定系借款合同是两审法院裁决的关键；就此而言，两审法院裁决的主要理由是：深圳热客是南宫项目的中标方，但其由于资金关系，委托华源公司作为采购方，自第三方采购后向深圳热客供货，主要货物电采暖设备已于2018年11月18日交付完毕；而根据深圳热客的说明，中核公司、海鹰公司和华源公司所签订的《产品购销合同》则签订于2018年11月21日。《产品购销合同》中按照合同金额/1.045（相当于95.69%）的计算方法向华源公司支付货款的约定，明显不符合买卖合同的交易惯例，而更类似于借款合同。中核公司、海鹰公司均非南宫项目的发包方或承包方，与该项目无关；华源公司并未向它们供货，货物均直接送到南宫项目所在地，因此，中核公司、海鹰公司均未经手。也就是说，本案中，货物买卖是真实存在的，但是法院认为其仅发生于华源公司和深圳热客之间；为此，中核公司向华源公司按照合同金额1/1.045的比例付款，而海鹰公司则向中核公司偿付其所垫付的款项，而货物的买方深圳热客需要海鹰公司付款；深圳热客的关联公司北京热客则对海鹰公司提供担保。由此，整个交易形成了一个闭合的链条：货物流动发生于在深圳热客与华源公司之间；而资金流则从深圳热客到海鹰公司再到中核公司，进而到采购方华源公司；北京热客为海鹰公司对中核公司的付款提供担保义务，如海鹰公司未向中核公司付款，则北京热客直接向中核公司付款。二、隐藏行为制度的比较法检视上述案件中，二审法院认定：当事人并不关注货物本身，无真实的买卖意图，本意在于共同实施融资性贸易行为，即通过分别订立内容高度一致的连环买卖合同，构筑虚假交易流程，以买卖形式掩盖借贷法律关系。两审法院适用的主要法律依据都是原《民法总则》第146条（现《民法典》第146条）隐藏行为的规定，认为当事人之间构成通谋的虚伪表示；事实上，该法条也是近年来各级法院认定是否构成名为买卖、实为借贷的融资性贸易的主要裁判依据。例如，在中船重工（天津）物资贸易有限公司、陕西宇航科技工业有限公司合同纠纷案中，最高人民法院认定：一审法院经审理查明将本案认定为循环贸易式融资法律关系正确；但由于本案系各方以虚假的循环买卖合同隐藏企业间融资借款法律关系，宇航公司、中船公司间以虚假意思表示订立的买卖合同应当认定无效，以该虚假意思表示隐藏的融资法律关系并无无效事由，应为有效。另外，隐藏行为制度也被广泛适用于其他类型的名实不符合同的纠纷处理之中；根据2019年“九民纪要”第69条关于无真实贸易背景的保兑仓交易的规定，双方无真实买卖关系的，该交易属于名为保兑仓交易实为借款合同。因此，有必要探讨隐藏行为制度对融资性贸易纠纷的适用问题。原《民法总则》第146条确立的“虚伪表示效力判定规则”被视为民法领域规制法律规避行为的主要规则，“虚伪表示效力判定规则”也被一些论者视为“规避效力解释论”的立法表达；该条用以解决双方通谋的虚伪表示的法律效力认定问题。从条文渊源来说，该条主要参考了德国法的立法模式。德国民法典第117条规定：（1）须以他人为相对人而作出的意思表示，系与相对人通谋而只是虚伪地作出的，无效。（2）另一法律行为被虚伪行为所隐藏的，适用关于被隐藏的法律行为的规定。德国民法典第117条第2款适用的典型情形为土地买卖中的黑白合同，当事人约定较低价格的合同是虚伪表示，依第1款规定无效；而双方约定较高价格的合同则是真实意思，但由于未采用《德国民法典》第311b条所要求的公证证书形式而无效（除非已将所有权移转登记于土地登记簿从而补正了合同的形式瑕疵）。尽管受到德国法的影响，我国台湾地区“民法”第87条的内容仍有所不同，该条规定：表意人与相对人通谋而为意思表示者，其意思表示无效，但不得以其无效对抗善意第三人；虚伪意思表示，隐藏他项法律行为者，适用关于该项法律行为之规定。德国民法典与台湾地区“民法”的主要区别是后者规定了双方不得以表面行为（或称伪装行为）的无效来对抗善意第三人。大陆法系很多其他国家也都规定了双方当事人不得以该虚伪表示无效来对抗善意第三人。譬如，奥地利民法典第916条第2款规定：通谋虚伪的意思表示无效，被通谋虚伪的意思表示所掩盖的另一行为，其效力依其性质判断值。基于通谋虚伪发生的抗辩权，不得对抗因信赖其意思表示而取得权利的第三人。日本民法典第94条规定：与相对人通谋所为的虚伪意思表示，无效；前款的意思表示无效，不得对抗善意第三人。葡萄牙民法典第243条亦规定：隐藏行为的当事人不得对善意第三人主张表面合同无效。波兰民法典第83条规定：如第三人基于对表面合同的信赖取得了某项权利或解除了某项负担，则第三人可以援引表面合同对抗当事人，除非该第三人出于恶意。 2016年债法改革后的法国民法典对隐藏行为的处理尤其值得关注。改革后的法国民法典第1201条规定：当缔约人缔结了一个表面合同（acte apparent）以掩盖一个暗藏的合同，后一合同是被隐藏的合同（contre-lettre），该合同仅在当事人之间发生效力，但第三人对其可加以援引。这意味着当事人不能对善意第三人援引被隐藏合同的存在因而表面合同无效，因为该第三人并不知晓被隐藏合同的存在而仅知悉表面合同。这就是说，对于被隐藏合同，基于意思自治允许其在当事人之间发生效力；但是，就第三人而言，应考虑法律安全（sécurité jurique）原则。被隐藏合同不可对抗善意第三人（如第三人事先知悉隐藏行为则对其具有对抗力），如果此种对抗效果将使第三人处于不利的境遇之中；但是，如果善意第三人认为被隐藏合同有效对其更为有利，则该第三人亦可主张被隐藏合同有效。这就是说，善意第三人享有选择权：其可以主张表面合同，也可以选择主张被隐藏合同；第三人如欲援引被隐藏合同，则须通过“隐藏行为宣告之诉（actionen déclaration de simulation）”来主张。譬如，房屋所有人为了希望房屋能以更高的售价卖出，与其承租人签署了一份租赁合同，约定月租金为5000欧元；而后，双方又签署了一份私下的租赁合同，约定真实的月租金为3000欧元。随后，房屋出售给不知情的买受人，买受人继续履行先前的租赁合同，他有权主张依据租赁合同月租金为5000欧元。再如，债务人与他人签署了虚假的买卖合同购入某项财产，则其债权人有权扣押该财产并对抗该财产真实所有人的返还请求。但如果存在数个第三人，则可能发生利益冲突；譬如，债务人与他人签订两份合同，表面上为买卖但实为赠与，部分债权人可能会主张买卖合同因为其不知晓赠与合同的存在，但其他债权人可能会援引赠与合同。根据前引第1201条，此时应保护主张表面合同的第三人。另外，如果被隐藏行为是基于规避强制性法律的不法目的则无效。还值得注意的是，法国民法典第1201条并未规定表面行为因其虚假性而一律无效；就此而言，我国在《民法总则》颁布前在某些合同领域的做法与之类似，由于对名实不符的法律行为效力并无明确规定，最高法院的相关司法解释也仅对“实”的法律关系作了规定，并未宣布“名”行为一律无效，而强调应根据其实际构成的法律关系认定合同的性质及效力，确定当事人之间的权利义务关系。一些国际示范法文件同样对隐藏行为（英文表述为simulation）作出了规定。《欧洲合同法原则》第6:103条规定：“如果当事人签订了一项不代表其真实协议的表面协议，则在当事人之间应以真实的协议为准”。起草者认为，这一规定体现了合同自由的原则，既然当事人都不希望表面合同发生效力，那么就不能以表面合同来约束当事人，而应以他们之间的真实合同来确定双方的权利义务关系。从这个角度来说，本条仅仅是重申了合同订立的一般原则；另外，起草者认为，由于成员国的立法分歧太大，因此，该“原则”仅仅对当事人之间的效力问题作出了规定，并未就第三人信赖问题做进一步细化。与之不同，DCFR（《共同参考框架》）沿袭大陆法的法理，对第三人信赖问题作出了明确规定。DCFR第II-9:201条（隐藏行为效力）规定：“（1）如当事人有意缔结了一项合同或者一项表面上（apparent）的合同，使其发生不同于当事人真正希望的效果，则应以当事人的真实意图为准。（2）但是，就非为合同或表面合同当事方的第三人而言，如对表面合同的效力产生了合理和善意的信赖，则表面合同对该第三人发生效力”。这就是说，如果第三人对表面合同产生了善意和合理的信赖并支出了相应的费用，则当事人不能以表面合同系虚假表示而对抗第三人。例如，当事人双方签署了一项表面合同和一项被隐藏的真实合同，其后一方将表面合同中的债权转让给第三人，第三人对隐藏合同并不知情；其后，第三人向债务人主张合同债权，债务人则抗辩称表面合同是虚假的，真正履行的是隐藏合同，那么，债务人的此种抗辩对于第三人不能成立。另外，第三人所能主张的赔偿性质应为信赖利益赔偿，其责任类似于虚假陈述（misrepresentation）责任，因此，在处理上并不能认为法律同时承认了表面合同和被隐藏合同的效力。另外，如果当事人双方串通损害第三人的利益，则前者的行为可能引发欺诈侵权责任，不受可预见性规则的限制。与大陆法系不同，而普通法系并无关于隐藏行为的体系化制度。隐藏行为在普通法中以“sham agreement”这一术语来称谓，其典型者是建立起一个合同的外表（façade），但其自身并无法律上的相关性，其意义仅在于掩盖（conceal）另一项独立的协议，对于后者当事人由于某些原因希望将其保持秘密状态。对于合同的法律定性（legal qualification），这是一个事实问题。以英国法为例，并不存在关于隐藏行为的一般理论，这一问题更多的是通过合同真实内容的证据（如欠缺创设法律关系的真实合意则合同可能无效）、不法性（illegality，譬如针对所隐藏的法律规避行为的不法性）以及禁止反言（estoppel，用以解决第三人信赖问题）等制度来处理。普通法的一般原则是，如果任何一方都不希望缔结一项真实的合同，并且双方都欠缺受法律拘束的意图，那么，尽管存在表面上的合同，也不能认为合同已成立。即使是采取所谓客观解释方法，得出的结论亦是如此，因为客观解释方法强调从通情达理的观察者角度对合同的客观涵义进行解读，由于双方都意识到表面合同是虚假的，因而任何一方不得主张对该合同的客观涵义具有合理信赖并加以援引。如果第三方对当事人之间的合同产生了信赖，则法院将拒绝接受当事人对合同的否认，譬如，法官会对当事人所生产的买卖合同或者回租合同进行“重新认定（re-characterise）”，法官也可能会禁止票据的背书转让人针对第三人否认某些事实。如果法官认为合同或者其中的某些条款仅仅是一个“假象（pretence）”，则可以拒绝承认其效力。晚近以来，普通法使用“虚假安排和人为交易（sham devices and artificial transactions）”的措辞来描述隐藏行为，认为表面合同只是一个隐藏其他内容的虚假协议（mere sham），并无意图创造真实的法律关系；隐藏协议问题并不涉及合同是否存在，而是涉及合同所创设的法律关系的性质（譬如雇佣协议或服务协议）;法院拒绝承认隐藏合同的效力，因为当事人无法证明该合同体现了当事人的真实意图。就我国而言，与前述多数大陆法系国家的立法不同，我国《民法典》前引第146条仿效德国法模式，仅规定虚假的表面行为无效，对于被隐藏行为的效力依照有关法律规定处理，而并未就针对第三人的对抗力问题作出规定（由于表面行为系虚假表示而无效，此种无效属于绝对无效，因此，与法国法明显不同，第三人和当事人都不得援引虚假的表面行为来主张任何权利）。探究这一立法的理由，根据相关论者分析，其原因可能在于我国立法机关就对隐藏行为的对抗力问题作出一般性规定持谨慎态度，因而更愿意将对抗规则的具体内容交由分则的不同情形去分别予以解决。该论者建议，经由整体类推归溯信赖保护原则，在法理上承认、建构一般意义上的对抗规则，并结合诚信原则通过对民法典第146条的目的性限缩，来实现对善意信赖通谋虚伪表示基础上权利外观的善意第三人予以合理保护。应当承认，这一观点确有道理，但是这一解决路径亦有其局限，一方面，这可能会加剧法官“向一般原则逃逸”的倾向；另一方面，诚信原则与限制隐藏行为的对抗效力之间的逻辑联系过于遥远，因为这一制度的核心仍然在于信赖保护和交易安全，并非必然以诚信原则为基础，因此，上述路径下法官判决的裁判说理负担过重，裁决理由难以令人完全信服。在未来，理想的解决路径是通过司法解释或立法修订的方式来增设这一规则。三、名实不符合同中隐藏行为制度的适用从司法审判实践来看，就融资性贸易纠纷而言，隐藏行为制度已经成为很多案件的处理依据，因为法院认为，在这些纠纷中涉及当事人之间通谋的虚伪表示。根据民法通说，通谋虚伪表示在构成要件有：存在意思表示，表示与内心目的之间不一致，行为人均有虚伪故意，行为人与相对人之间通谋实施。这其中，核心的要件在于表示与内心目的之间故意的不一致，虚伪通谋的伪装行为无效的主要原因就是当事人之间意思表示的不真实。在融资性贸易中，最为典型的通谋虚伪表示就是所谓循环贸易。在循环贸易中，当事人自卖自买，高买低卖，并形成闭合的交易链条；在这样的买卖交易中当事人有意造成的亏损，实际上就是支付资金出借方、过桥方等的利息回报；显然，循环贸易的当事人均没有真实买卖的意思表示，它们的最终目的是实现资金的借贷。譬如，当事人之间在短时间内连续签订多份销售合同并且进行低卖高买，以高价买回自己先前低价售出的货物，这明显违背市场交易惯例与基本逻辑。例如，在《最高人民法院公报》所刊载的一起循环贸易案例中，最高人民法院认定，肇庆公司既是出卖人又是买受人，先以每吨510元的低价卖煤取得货款，后再以每吨533元的高价买煤并支付货款，每吨净亏23元；这种低价卖出高价买入的做法与其作为营利法人的身份明显不符，有违商业常理。在（2018）最高法民终786号判决中，最高人民法院认定：嘉诚公司及其关联公司作为最初的出卖人以及最终的买受人使得整个连环贸易形成了自买自卖的闭环贸易，形成了“低卖高买”这一不合商业常理的贸易模式。在（2018）最高法民再318号裁定书中，最高人民法院认定：六家公司分别兼具出卖人和买受人的身份，交易价款存在高买低卖或者基本平价交易的情形，最终在参与交易各方之间形成循环闭合。其交易模式不符合买卖合同的基本特征和交易常理；案涉各交易主体间的交易方式，已构成无实物交易的闭合融资性买卖关系。在（2019）豫民再800号再审案件判决书中，河南省高级人民法院认为，当事人之间不存在真实的货物交易关系，所签订的销售合同只是循环贸易中的一环，双方的合同关系既不属于典型的买卖合同关系，也不属于典型的借款合同关系，应当认定为循环贸易式融资法律关系，属于无效合同。但是，也必须看到，适用隐藏行为来解决名实不符的融资性贸易纠纷也有其局限性。如同有论者所指出的，“名实不符”的合同是否属于通谋虚伪行为尚存在分歧；所谓“名实不符”也不能简单等同于“通谋虚伪”，判断其是否构成通谋虚伪行为，关键在于认定当事人是否存在虚假意思表示。这就是说，即便认定存在名实不符，也不能据此认定当事人之间就属于“通谋虚伪”进而适用隐藏行为制度来解决。所谓的“名”是当事人所签订合同的名称、当事人缔约时所认可的交易法律关系；而所谓的“实”是法院经审理查明案件事实后对当事人实际法律关系所作出的认定。就融资性贸易而言，名实不符现象尤其以“走单不走货”为典型；需要强调的是，这种“走单不走货”的名实不符，并不必然导致合同的无效。从实践来看，“走单、走票、不走货”的交易方式其实并不罕见。在（2014）民二终字第56号民事判决中，最高人民法院明确：即使 “走单、走票、不走货”交易的客观事实存在，也不能仅仅依据中航油上海公司未实际提取货物即“未走货”为由，否定双方之间业已形成的买卖法律关系。在贸易中没有真实货物交付的前提下，“走单、走票、不走货”的交易方式法律没有明确强制性禁止规定，买卖合同系双方当事人真实意思表示，不违反法律、行政法规强制性规定，合法有效。在（2016）最高法民申2815号裁定书中，最高人民法院认为，从合同订立目的而言，“走单、走票、不走货”仍然属于货物买卖行为，合同订立双方处于出卖人和买受人的地位。商事主体应当对其作出的商事行为意思表示承担相应的法律责任，即便不存在真实的货物交付，也符合合同双方的约定，并不能当然地否定买卖双方之间的法律关系。在（2017）最高法民终345号判决书中，最高人民法院指出：即使双方之间确实存在“不走货”的事实，亦不能当然证明双方之间的合同性质为融资性质，更不能否定双方之间已经形成的买卖法律关系。因此，国盛物流公司仅以“不走货”为由，否定双方之间的买卖法律关系，证据不足，本院不予支持。在（2018）最高法民申2809号裁定书中，最高人民法院指出：“走单、走票、不走货”的交易模式并不为我国现行法律、行政法规明确强制性禁止；此种交易在根本上还属于商品货物买卖行为，交易双方处于出卖人和买受人地位。即使如德润公司所主张，本案不存在真实的货物交付，也不能仅以中色公司与德润公司之间“未走货”为由，否定双方当事人之间业已形成的买卖合同关系。从上述关于“走单、走票、不走货”模式的法院裁判梳理中可以看出，法院并不简单地认定买卖合同无效，其原因在于：首先，法院认为，“走单、走票、不走货”是一种商事交易中较为常见的实践，其仍然属于货物买卖行为的范畴，并非不合交易常理和逻辑；其次，“走单、走票、不走货”的交易方式并未被法律的强制性规范所禁止，因此并不当然无效；第三，若买卖合同系双方当事人真实意思表示，则当事方不得仅以“不走货”为由，否定双方之间的买卖法律关系。从这个角度来看，上文所引用的中核公司、海鹰公司、华源公司、深圳热客等当事方之间的纠纷案裁决，确有值得反思的余地。在该案中，基础的合同关系是华源公司与深圳热客之间基于《合作协议》的买卖合同关系，该协议的期限为2018年7月至2021年7月；由于深圳热客资金周转困难，深圳热客需向第三方进行融资，由此引入了海鹰公司和中核公司。以多份购销合同为基础，当事人之间形成了连环的购销关系：根据合同安排，华源公司向中核公司供货，中核公司再向海鹰公司供货，最后海鹰公司向终端的需求方深圳热客供货；在实际的履行层面，货物由华源公司直接向深圳热客交付。可见，本案存在实际的货物买卖和交付，属于“走单、走票又走货”的情形。在资金的流动方向上，先是由中核公司向华源公司付款，海鹰公司再向中核公司付款，最后深圳热客向海鹰公司付款。可见，货物流与资金流相吻合，而流动方向相反，逻辑上完全可以形成封闭的闭环，符合交易惯例和逻辑。至于货物买卖的具体履行方式，系由华源公司直接向终端需求方深圳热客交货，中核公司和海鹰公司并不直接经手货物；一审法院认为，货物均直接送至南宫项目所在地，中核公司与海鹰公司均未经手，不存在转移标的物所有权的情形。但是，以货物未由当事人实际经手为由来否定买卖合同关系的履行，与现代社会的实际交易情况可能有所不符：在现代社会，采取指示第三方交付是常见的情形，因此，对履行应采取更符合现代经济的观念，不能仅局限于传统的现实交付形态。本案正是采取了指示第三方交付的方式履行货物的交付义务。在分工日益细化的现代社会，出让人未必直接占有转让物，更多的是借助于占有媒介人管领转让物。指示交付的目的就是为了在转让间接占有的动产时，免去无效率的现实交付，直接移转第三人占有物的所有权。因此，两审法院以中核公司和海鹰公司未实际经手货物、货物仅在华源公司与深圳热客之间流转为由来否认买卖合同的存在，其理由值得商榷。法院认定买卖合同无效的另一个理由是，华源公司已于2018年11月18日向深圳热客交付了主要货物电采暖设备，履行了主要义务，而2021年12月21日中核公司、海鹰公司、海鹰公司、华源公司等才签署《产品购销合同》；但是，华源公司与深圳热客之间之间的合作协议所约定的期限为2018年7月至2021年7月，在《产品购销合同》签署之时合作协议的付款义务尚未完成，因此，《产品购销合同》的签署并不违反商业交易的逻辑。至于两份《产品购销合同》中均约定，中核公司按照合同金额/1.045的计算方法（约为95.69%）向华源公司支付货款，海鹰公司再向中核公司付款。两审法院均认为，此种反常安排不符合买卖合同的惯例，而更类似于借款合同，两笔金额的差价是中核公司出借资金所获取的收益。应当说，法院的此种推理不能说完全没有道理；但是也不能一概而论。在买卖合同中约定，收货方向供货方按照合同和发票金额的某一折扣比例来支付货款，此类做法在买卖合同中并不鲜见，因为当事人可能具有税务、商业回扣、提前贴现等其他方面的考虑。当然，若此类安排涉及逃税、商业贿赂、虚开发票、逃避金融监管等违法行为的，应依法承担行政法或刑法上的法律责任，但这并不能成为在民法上否定合同真实存在的理由。从这些角度来看，二审判决认定当事人“并不关注货物本身，无真实的买卖意图”，这一推理的证据和理由似乎并不充分，结论过于绝对。四、名实不符合同中穿透式审查的限度从前引案例的分析可以看出，认定名实不符合同的效力，首先牵涉对案件的定性和对当事人意图的识别，这在本质上涉及法官对当事人意思表示的解释。对当事人之间法律关系的性质，须依据法律行为的整体内容而非当事人所使用的称谓或部分当事人的事后陈述来加以判断。因此，在本质上，这涉及意思表示解释规则的适用；在比较法上，这属于事实问题而非法律问题。法官对合同的定性，显然必须受到意思表示和合同解释规则的限制，不能脱离开这些规则的制约，游离于合同文本之外天马行空地任意解释。首先，对当事人的约定和交易行为是否符合交易常理的认定，必须立足于合同文本和当事人的真实意图，应坚持以文本主义为原则、以语境主义为补充的解释规则。就合同解释而言，普通法的方法论有语境主义（contextualism）与形式主义（formalism）两大分野。语境主义是从法律文本的外部来解释合同；与之相对立，形式主义则是“严格根据法律的内在逻辑理由来决定案件”，此种方法论“采取一种极度规则约束的决策模式”。与形式主义经常相联系的文本主义（literalism）就是一种极为重要的解释方法，其将合同文本视为理解当事人真意的最佳方式，并认为赋予文本以通常涵义是实施当事人意图的最好手段。形式主义往往坚持比较严格的解释方法，但其局限性在于“将法律与生活割裂，将文本的意义与其语境割裂”。形式主义方法将合同文本作为解释当事人真意的最高证据，优先于其他一些模糊或间接的证据如商业惯例、当事人之间的先前交易等，并强调对合同文本必须以通常的含义（plain meaning）去理解。而“合同的语境解释”规则的外延则是法院需要考量的外部证据的种类，这些外部证据主要包括以下种类：（1）合同的主旨和目的；（2）合同产生的周遭环境；（3）合同当事人订立合同之后的后续行为；（4）合同当事人各方合理的解释；（5）合同当事人在订立合同之前的陈述；（6）行业惯例；（7）合同当事人之间的交易过程。譬如，《美国统一商法典》第1–303(d)条规定：“当事人之间的履行进程、交易历史、行业交易或者当事人所从事、为当事人所知悉的交易惯例（usage）对于确认当事人合同的涵义具有参考意义，可以对合同的特定术语赋予特定的涵义，可以用来补充合同条款或者对之进行定性（qualify）”。另外，基于不同的解释方法，法官之间可能对何谓交易模式“不合理”或者“商业上不合逻辑”的结论存在分歧，但这里首先需要解决的问题之一是，法官到底是否应成为不合理或者荒谬做法的裁判者。有学者即指出：“法官们可能经常对这一问题难以达成一致，有些法官有时会特别强调：法律并未规定合同都必须要具备合理性。考虑到这一实际困难，因此适宜的观点是，合同解释战略的决定最好留给当事人”。这就是说，法律并未要求所有的交易都必须符合常理，交易安排不合常理其实是当事人的权利，特定的安排可能是不符合大多数人的思维和公认的常理，但是，当事人有他们自己的具体情况和特殊考虑，因此，这样的安排符合他们之间的逻辑，合乎他们之间的道理；所以，法官不能基于一般人的常理，随意否定当事人之间的一些特殊交易安排。这就要求法官对合同的解释，必须以当事人的角度去理解他们之间所签订的合同，而不能轻易以自己的理解去替代当事人的想法。按照法国著名民法学家Ripert和Boulanger更为形象的表述，合同解释是“让合同说话的艺术（art de faire parler le contrat）”，而不是法官来替合同发声。就我国的司法传统和司法政策而言，显然与上述比较法上的场景存在很大的差异。我国的民事司法历来具有深厚的法官职权主义传统，强调法官在诉讼程序中的主导地位。就所谓名实不符的合同纠纷而言，法官享有释明权。2001年“旧证据规定”第35条规定：诉讼过程中，当事人主张的法律关系的性质或者民事行为的效力与人民法院根据案件事实作出的认定不一致的，“人民法院应当告知当事人可以变更诉讼请求”。根据这一规定，释明和告知是法官的义务。据此，2015年“民间借贷合同司法解释”第24条规定，对于以买卖合同作为借贷合同担保的买卖型借贷，如出借人请求履行买卖合同的，“人民法院应当按照民间借贷法律关系审理，并向当事人释明变更诉讼请求；当事人拒绝变更的，人民法院裁定驳回起诉”。由此，法官在审理后如认为存在法律关系的名实不符，在释明后可要求当事人变更诉讼请求；若当事人拒绝变更，则法官可裁定驳回起诉，这里的法官职权主义色彩显而易见。而这也正是本文所探讨的案例中一审法院的处理方法，因为其认为“借款合同更符合客观事实”，并表示“经本院多次释明，原告核工业公司坚持认为本案系买卖合同纠纷”，故而裁定驳回起诉。正是由于这一驳回起诉的裁定，中核公司而后才不得不改以借款纠纷为由重新起诉，这也就相当于当事人自己承认是以买卖合同为名而以借贷合同为实，这就决定了二审案由只能是借款合同的后续进路。显然，一审法院的这一裁定对于后续的审理具有重大影响，可以说具有某种程度上的预决效力。毋庸讳言，这种“法官释明+当事人变更请求+拒绝变更即裁驳”的模式明显具有浓厚的法官职权主义色彩。根据民诉学者的观点，释明有助于防止突袭性裁判，使程序更加充实和透明。不过，如同有论者所指出的，因民事法律关系性质或者效力认定不一致的常见情形中，法律关系性质认识错误型（起诉方对法律关系性质的认识存在错误，实际的法律关系性质与当事人起诉的性质不一致）尤其是融资性贸易的典型场景；然而，“在这种情形中，释明是否需要达到‘变更诉讼请求的必要’，实践操作中最为混乱”。对这类所谓名实不符的合同，法官享有自由裁量何者为名何者为实从而对法律关系性质进行定性的重要权力，而这一关键的定性过程往往欠缺透明度和充分的说理论证，因为很多时候往往具有明显的个人主观色彩。以前述一审法院驳回起诉的裁定为例，一审法院认定该案为名为买卖实为借款的关键理由中，除了前文已述的中核公司与海鹰公司均未经手故不存在转移标的物所有权、华源公司确认主要货物先前已经完成交付、两份购销合同均约定中核公司按照合同金额价款/1.045的付款计算方法的反常条款外，还包括两项理由：中核公司既是买方（向华源公司付款）又是卖方（向海鹰公司收款），中核公司与海鹰公司所出具的《产品购销合同》的两个版本存在不一致。上述两项理由中，第一项理由未免牵强，因为这种同一当事人既是卖方又是买方的做法，是连环购销合同的典型特征，在前引的多项案例中均普遍存在。至于第二项理由，两份购销合同之间的不一致其实仅限于个别非实质性条款及签章方面，而两份合同包括实质条款在内的绝大多数条款都是完全一致的。一审法院认定前述买卖合同无效，至少存在以下值得商榷之处：首先，根据2009年“合同法司法解释二”第一条，如法院能够确定当事人名称或者姓名、标的和数量的，一般应当认定合同成立。前述《产品购销合同》的两个版本仅在一些非必要条款上存在不一致，否定合同成立的理由显然不够充分。其次，根据“与其使之无效，不如使之有效”的有效解释规则，在合同可以同时作有效与无效解释的时候，应尽量采取有效解释，从而起到鼓励交易而非消灭交易的效果。第三，参考2016年《国际商事合同通则》第2.1.22 条“格式之战”规则，若双方均使用标准条款且对标准条款以外的条款达成一致，则合同应根据已达成一致的条款以及在实体内容上相同的标准条款订立（除非一方当事人已事先明确表示或事后毫不迟延地通知另一方当事人其不愿受这种合同的约束）。本案中，中核公司和海鹰公司所提供的两个版本的《产品购销合同》在实质性条款上均完全一致，法院其实完全可以根据这些一致的实质性条款确认合同成立及其主要内容；但两审法院仍然坚持买卖合同无效的裁判立场。根据有论者所做的相关裁判梳理，最高人民法院对于融资性贸易的认定持非常谨慎的态度，一般会结合商业外观和融资合意、当事人目的等判断是否构成名为买卖、实为借贷的虚伪行为。相比之下，有趣的是，“上海法院认定融资性买卖合同无效案件相对较多，这一点和京苏浙等其他法院的态度有所不同”。本案或许可以被视为这一观察的又一例佐证；不得不说，本案两审法院在事实与证据材料并不充分的情况下，坚持认为买卖合同无效，结论的确有些牵强。事实上，在前引中船重工（天津）物资贸易有限公司、陕西宇航科技工业有限公司合同纠纷案中，最高人民法院认定：“人民法院有权根据查明的事实，依法认定案件性质并是否支持当事人的诉讼请求。即使当事人主张的法律关系的性质或者民事行为效力与人民法院根据案件事实作出的认定不一致，也不必然导致驳回其诉讼请求，但当事人应承担可能对其不利的诉讼风险”。值得注意的是，2019年修订后的“新证据规定”第53条第1款对前引“旧证据规定”第35条进行了重要修订。根据新规定，若当事人主张的法律关系性质或民事行为效力与法院根据案件事实作出的认定不一致时，法院不再释明当事人可变更诉讼请求，而是将法律关系的性质或法律行为效力作为焦点问题进行审理，通过审理焦点问题的方式使当事人对法律关系性质或者民事行为效力问题有充分发表意见、进行辩论的机会，以此种方式实现释明目的；显而易见，这一改革更符合法官保持中立性的要求，赋予当事人以更大的程序自主权。与之相一致，2020年修订后的新版“民间借贷合同司法解释”第23条已删除2015年版本中“当事人拒绝变更的，人民法院裁定驳回起诉”的表述，改而规定“当事人根据法庭审理情况变更诉讼请求的，人民法院应当准许”。对照这些重要的修订和改进，法官在确认存在名实不符的融资性贸易合同时，应采取更为谦抑和自我克制的立场，尽量避免脱离合同文本和当事人意图的情况下，主要依据部分当事人的事后陈述，来认定先前的书面合同系虚伪表示从而判定其无效。其次，在存在确定和最终性的书面合同文本的情况下，不应根据口头文件或陈述来轻易否认书面合同的效力。在普通法上，有“言辞证据规则（parol evidence，又被成为口头证据规则）”这一重要制度，其基本涵义为：（1）若一项可执行的书面协议是当事人协议的最终和完整表达，则就同一事项的先前口头或书面协议或同时期的其他口头协议如果与前述书面协议内容相冲突，则不得用以确立合同的条款；（2）如果一项可执行的书面协议是当事人之间的最终协议，但内容并不完整，则口头协议可以用来补充书面协议，但不能与之相抵触。其原因在于，合同条款的设立表明最终的整合后的书面协议是完整的协议；这意味着合并后的协议已经将此前的口头协议合并整合到最终协议之中；合并后的书面协议取代了先前的口头协议，成为确定当事人权利义务的最终法律文件。作为两大法系混合继受的《魁北克民法典》第2863条即有类似规定：“一项书面法律行为的当事人不得通过证言方式否认或更改其条款，除非确有证据”。言辞证据规则的主要功能在于：（1）通过赋予书面协议以当事人所预期的效力来落实当事人的真意；（2）确立合同交易的稳定性；（3）保护书面协议的完整性和确定性；（4）保护书面协议的效力，因为其比当事人事后的回忆更为可信。在这些功能之中，首要的是就是贯彻实施当事人的真实意图。言辞证据规则应用的一个具体制度即为所谓的合并条款（Merger Clause），它也被称为纳入条款（integration […]

国资委：如何界定融资性贸易？

国资委官网回复了融资性贸易的界定标准：融资性贸易业务是以贸易业务为名，实为出借资金、无商业实质的违规业务。其表现形式多样，具有一定的隐蔽性，主要特征有：一是虚构贸易背景，或人为增加交易环节；二是上游供应商和下游客户均为同一实际控制人控制，或上下游之间存在特定利益关系；三是贸易标的由对方实质控制；四是直接提供资金或通过结算票据、办理保理、增信支持等方式变相提供资金。 2018年，国资委发布《中央企业违规经营投资责任追究实施办法（试行）》，第九条购销管理方面的责任追究情形：（一）未按规定订立、履行合同，未履行或未正确履行职责致使合同标的价格明显不公允。（二）未正确履行合同，或无正当理由放弃应得合同权益。（三）违反规定开展融资性贸易业务或“空转”“走单”等虚假贸易业务。（四）违反规定利用关联交易输送利益。（五）未按规定进行招标或未执行招标结果。（六）违反规定提供赊销信用、资质、担保或预付款项，利用业务预付或物资交易等方式变相融资或投资。（七）违反规定开展商品期货、期权等衍生业务。（八）未按规定对应收款项及时追索或采取有效保全措施。融资性贸易的具体界定标准是什么？国资委答复如下：《关于进一步排查中央企业融资性贸易业务风险的通知》（国资财管〔2017〕652号）规定，融资性贸易业务是以贸易业务为名，实为出借资金、无商业实质的违规业务。其表现形式多样，具有一定的隐蔽性，主要特征有：一是虚构贸易背景，或人为增加交易环节；二是上游供应商和下游客户均为同一实际控制人控制，或上下游之间存在特定利益关系；三是贸易标的由对方实质控制；四是直接提供资金或通过结算票据、办理保理、增信支持等方式变相提供资金。 “管控”到“严禁”，“融资性贸易”的政策变更在国企参与的相关业务中，融资性贸易通常表现为资金需求方与国企签署买卖合同，利用国有企业雄厚的资金能力或在银行的良好信用，通过资金和单据/货物流转形成一个多环节的贸易链条，最终使得资金流入资金需求方。由于融资性贸易参与各方的真实目的不是货物交易而是资金流转，国企作为资金提供方，其参与动机包括绕开金融监管政策从事借款业务、优化报表虚增业务收入等，同时由于融资性贸易的贸易环节缺乏金融类业务的合法增信工具，因此兼具合规风险与商业风险，国务院以及国资委等部门相关监管政策中从“管控”已发展到“严禁”。融资性贸易风险防范建议国有企业从事融资性贸易的态度，从最开始的加强监管到适度压缩直至如今的清理，除合规性监管外，这些转变与融资性贸易本身的高风险息息相关，融资性贸易一般涉及大宗商品，即资金量较大，而当下游企业需要以贸易方式融资时，则一定程度表明其现金流短缺，存在资金链断裂的风险，实务中当融资性贸易出现商业风险时，在国企层面很可能同步转化为合规风险，即国有企业发生损失时，在企业承担损失的同时可能追责经营管理者的违纪责任，但在市场竞争日益激烈的情况下，也不应完全杜绝企业参与供应链业务的通道，同时企业投融资业务领域具有复杂多样性，例如不发生货物流转的“仓单融资”未必属于非法融资手段，合法与合规的界限需综合判断，对此提出以下建议： 1.国企在进行大额交易前加强客户的评价和管理，严格选择贸易合作伙伴。如果涉及多方交易或过手安排，需加强贸易背景的真实性审查，确保业务真实、合规；并对上、下游企业之间的关系进行核实，避免出现上、下游企业是关联方。同时，建议与下游企业交易时，订立保留所有权的买卖合同； 2.注意货物流转履行文件的收集和保管。保留相关交货、运输、货物保险以及验收、结算等记录，并注意加盖交易相对方真实的印鉴； 3.加强企业的内部控制管理，建立健全各项规章制度，并使其有效运行；在涉及大宗交易时，国企经营管理层应尽量杜绝与资金需求方的私下往来及其他违纪事项； 4.在财务上，定期分析应收账款及其他应收款项的构成，并作出账龄分析，特别是挂账时间较长的应收款项。虽然可以为客户设定信用期，但必要时，积极提起诉讼，避免资金需求方陷入财务困境甚至破产时，增加收回应收款项的成本，甚至使得应收款项变成呆账、死账，增加国有资产的损失； 5.运用“保理”、“融资租赁”等多样融资路径，准确把握各类融资路径的合法性与合规性； 6.拓展贸易业务的服务内容，例如填附数据、物流、仓储保管等综合功能，使单一贸易提升为综合性服务，全面优化供应链的商流、物流、资金流和信息流，最终使融资性贸易提升为供应链业务。中央企业违规经营投资责任追究实施办法（试行）（2018年7月13日国务院国有资产监督管理委员会令第 37 号公布自 2018年8月30日起施行）第一章总则第一条为加强和规范中央企业违规经营投资责任追究工作，进一步完善国有资产监督管理制度，落实国有资产保值增值责任，有效防止国有资产流失，根据《中华人民共和国公司法》、《中华人民共和国企业国有资产法》、《企业国有资产监督管理暂行条例》和《国务院办公厅关于建立国有企业违规经营投资责任追究制度的意见》等法律法规和文件，制定本办法。第二条本办法所称中央企业是指国务院国有资产监督管理委员会（以下简称国资委）代表国务院履行出资人职责的国家出资企业。第三条本办法所称违规经营投资责任追究（以下简称责任追究）是指中央企业经营管理有关人员违反规定，未履行或未正确履行职责，在经营投资中造成国有资产损失或其他严重不良后果，经调查核实和责任认定，对相关责任人进行处理的工作。前款所称规定，包括国家法律法规、国有资产监管规章制度和企业内部管理规定等。前款所称未履行职责，是指未在规定期限内或正当合理期限内行使职权、承担责任，一般包括不作为、拒绝履行职责、拖延履行职责等；未正确履行职责，是指未按规定以及岗位职责要求，不适当或不完全行使职权、承担责任，一般包括未按程序行使职权、超越职权、滥用职权等。第四条责任追究工作应当遵循以下原则：（一）坚持依法依规问责。以国家法律法规为准绳，按照国有资产监管规章制度和企业内部管理规定等，对违反规定、未履行或未正确履行职责造成国有资产损失或其他严重不良后果的企业经营管理有关人员，严肃追究责任，实行重大决策终身问责。（二）坚持客观公正定责。贯彻落实“三个区分开来”重要要求，结合企业实际情况，调查核实违规行为的事实、性质及其造成的损失和影响，既考虑量的标准也考虑质的不同，认定相关人员责任，保护企业经营管理有关人员干事创业的积极性，恰当公正地处理相关责任人。（三）坚持分级分层追责。国资委和中央企业原则上按照国有资本出资关系和干部管理权限，界定责任追究工作职责，分级组织开展责任追究工作，分别对企业不同层级经营管理人员进行追究处理，形成分级分层、有效衔接、上下贯通的责任追究工作体系。（四）坚持惩治教育和制度建设相结合。在对违规经营投资相关责任人严肃问责的同时，加大典型案例总结和通报力度，加强警示教育，发挥震慑作用，推动中央企业不断完善规章制度，堵塞经营管理漏洞，提高经营管理水平，实现国有资产保值增值。第五条在责任追究工作过程中，发现企业经营管理有关人员违纪或职务违法的问题和线索，应当移送相应的纪检监察机构查处；涉嫌犯罪的，应当移送国家监察机关或司法机关查处。第二章责任追究范围 […]

2023年国资委公布的融资性贸易相关文件以及有关解答

近年来涉及融资性贸易与“空转”“走单”的舞弊案例时有发生。融资性贸易占用资金大，一旦发生风险，企业将面临重大损失，甚至引发财务危机，陷入经营困境。“空转”“走单”等无商业实质的虚假贸易通常不涉及融资性质，企业开展这类交易的目的可能是扩大收入规模、完成业绩指标或其他诉求。为了有效预防中央企业融资性贸易和“空转”“走单”业务的风险，近年来国务院国有资产监督管理委员会（以下简称国资委）多次印发文件，明确严禁中央企业开展融资性贸易和“空转”“走单”虚假业务，今年更是一年多次发布文件或进行相关解答，再次明确了国资委对相关问题的态度，且将违规后处理形式提上了新高度：“各中央企业要落实全面从严治党要求，切实提高政治站位，坚决根治虚假贸易业务各类问题……对于本通知印发以后仍开展虚假贸易业务的企业，一经发现对直接责任人就地免职……涉嫌违纪或职务违法犯罪的，移送有关纪检监察机关(机构)处置。” 为此扑克风控官今天再次发布2023年国资委发布的有关融资性贸易的文件以及有关的问题解答，希望能让广大读者和用户对于国资委的相关精神能有更深刻的领会。如果您想深入讨论融资性贸易或相关的风控话题，可以联系扑克帆帆（微信13012878727），提交名片审核后加入有关的微信交流互动群。 2023年2月国资委网站五大互动热点 1.关于《关于加强中央企业融资担保管理工作的通知》的适用问题咨询。《关于加强中央企业融资担保管理工作的通知》是否适用于中央企业投资的产业基金及产业基金对外投资的公司? 回复:根据《关于加强中央企业融资担保管理工作的通知》规定,中央企业包括中央企业集团本部及所属各级子企业，中央企业对子企业和参股企业的融资担保均适用于《关于加强中央企业融资担保管理工作的通知》。 2.关于《中央企业违规经营投资责任追究实施办法》适用范围的咨询。《中央企业违规经营投资责任迫究实施办法》监管范围是否涉及地方国资委所属国有企业的集团公司及其控股子公司? 回复:《中央企业违规经营投资责任追究实施办法(试行)》( 国资委令第37号)第一条规定“为加强和规范中央企业违规经营投资责任追究工作.. .. . .制定本办法”。本办法适用对象的中央企业是国务院国有资产监督管理委员会代表国务院履行出资人职责的国家出资企业。 3.融资性贸易的具体界定标准是什么? 目前,融资性贸易在国资监管中的描述为禁止开展”名为贸易实为借贷”的融资性贸易,没有查询到详细的界定标准。在各级地方国资监管部i ]和国有企业执行时，标准不一，争议不断。贸易大多有回款账期存在资金实质性占用，如何与正常的贸易流通或供应链业务区分? 回复:《关于进一步排查中央企业融资性贸易业务风险的通知》( 国资财管[2017] 652号)规定，融资性贸易业务是以贸易业务为名，实为出借资金、无商业实质的违规业务。其表现形式多样,具有一定的隐蔽性，主要特征有: -是虚构贸易背景，或人为增加交易环节;二是上游供应商和下游客户均为同一实际控制人控制，或上下游之间存在特定利益关系;三是贸易标的由对方实质控制;四是直接提供资金或通过结算票据、办理保理、增信支持等方式变相提供资金。 4.关于中央企业三级单位领导人员政治面貌要求的咨询关于中央企业三级单位，除党建、组织人事、纪检、巡视等党的工作部门外，其他重要部门(如财务资金部门、商务部门、法务部]等)其部门第一责任人,是否有政治面貌要求，要求其为中共党员身份? 回复:国有企业财务资金部门、商务部门、法务部i ]等内设部]第一责任人的任职资格条件，一般由具有管理权限的单位通过制定干部管理相关制度文件的方式予以明确,其中就政治面貌而言，目前没有查到统一的规定。但如果该部]第一责任人需同时担任党内职务，应当符合《中国共产党章程》《中国共产党国有企业基层党组织工作条例(试行)》等关于政治面貌和党龄的要求。 5.关于监管企业产权信息查询平台覆盖企业股权层级范围的咨询国务院国资委监管企业产权信息查询平台可查看企业所归属中央企业、与所归属中央企业的关系、产权级次、注册地、注册资本等基本信息，但在实际操作中，存在查询不到央企二- 、三级企业信息的情况。所以想咨询一下，现在该系统是否只能查询到一级子公司，还是可以查询到所有层级的子公司。谢谢。回复:国务院国资委监管企业产权信息查询平台可查询国务院国资委监管的中央企业及其各级所属企业的产权信息，未查询到企业相关信息,可能存在多种情形,具体可参见《国务院国资委监管企业产权信息查询平台用户服务协议》第五部分第6条。关于做好2023年中央企业违规经营投资责任追究工作的通知国资厅发监责〔2023〕10号各中央企业： 2022年，各中央企业以习近平新时代中国特色社会主义思想为指导，深入贯彻党中央、国务院关于加强国有企业违规经营投资责任追究的决策部署，持续推动违规经营投资责任追究工作走深走实，国企改革三年行动任务顺利完成，责任追究工作体系不断健全，追责力度精度持续提升，企业合规经营理念有效强化，为促进中央企业高质量发展提供有力保障。但同时也要看到，中央企业责任追究工作总体上开展还不平衡，部分企业存在不愿追责、不敢追责、不会追责的“三不”问题，有的企业监督协同贯通不够、追责成果运用有待加强、监督追责权威性需要进一步提升。为深入贯彻党的二十大精神，落实中央经济工作会议部署，按照中央企业负责人会议工作安排，现就做好2023年中央企业违规经营投资责任追究工作的有关事项通知如下：一、总体要求以习近平新时代中国特色社会主义思想为指导，全面学习、全面把握、全面落实党的二十大精神，贯彻中央经济工作会议部署，按照中央企业负责人会议有关工作安排，持续深化中央企业违规经营投资责任追究工作，突出提升责任追究震慑性、监督协同系统性、制度机制完备性、工作手段有效性。进一步健全违规经营投资责任追究工作体系和工作机制，强化责任追究“反向查、正向建”作用，切实维护国有资产安全，有效防范化解重大风险，为做强做优做大国有资本和国有企业，加快建设世界一流企业提供坚强保障。二、重点任务（一）加强保障夯基础，健全完善权威高效追责体系。各中央企业要坚持“两个一以贯之”，与国企改革政策文件再对标对表，持续构建权责清晰、约束有效的经营投资责任体系，健全用好责任追究工作机制。一是强化责任追究工作领导机制。始终将党的领导贯穿于责任追究工作全过程、各方面，推动责任追究工作在强化公司治理中发挥更大作用。加强党委（党组）对责任追究工作的统筹协调和督促落实，董事会及其相关专门委员会要研究部署和指导推动责任追究重点工作，经理层要依法行使经营管理权并配合支持责任追究工作，推动各治理主体一体落实监督追责职责。二是健全责任追究工作体系。对照国企改革三年行动有关责任追究工作的任务目标和考核要求，结合国企改革深化提升行动，从组织体系、制度体系和工作机制等方面进行全面自查，补齐短板、强化弱项，持续夯实工作体系建设成果。对新设立的中央企业或新投资并购的子企业，要同步明确责任追究职责主体，建立工作制度机制，确保工作体系有效覆盖。三是加强责任追究工作机制运行。集团公司要发挥主动追责、敢于追责、善于追责的引领带动作用，通过联合核查、挂牌督办、提级办理等方式加大子企业工作指导力度，把贯通追责优势转化为加强集团管控的实际效能。对违规“零报告”、追责“零查处”的子企业，要倒查工作机制设计和落实执行，针对性加以指导和解决，不断深化追责工作。（二）加强震慑筑防线，严肃查处重大违规问题线索。各中央企业要把“查大案、盯高发、治顽疾”作为做好责任追究工作的主攻方向，抓牢抓实违规问题线索查处工作，坚决防止“破窗效应”，切实筑牢维护国有资产安全防线。一是紧盯重大违规问题。对党中央、国务院关注，国资委交办的重大违规问题线索予以重点查办，着力查处触碰国家法律“红线”的严重违规问题，历经多届企业领导班子或多位负责人的“惯性”违规问题，以及涉及上市公司、社会关注度高的问题等。二是紧盯违规问题高发领域。强化对企业权力集中、资金密集、资源富集、资产聚集部门和岗位的监督，严查股权投资、工程建设、资金管理、对外担保、金融业务等领域违规问题线索，依法依规追究有关人员责任。三是紧盯屡禁不止“牛皮癣”问题。对国资委三令五申严禁的融资性贸易、“空转”“走单”虚假业务问题“零容忍”，一经发现即由集团公司或上级企业提级查办，涉及二级子企业或年内全集团累计发现3件上述同类问题的，应当报告国资委，由国资委提级查办。（三）加强联动聚合力，发挥监督管理协同综合效能。各中央企业要加强责任追究与业务管理、内部审计、专项治理等工作的协同贯通，充分发挥责任追究震慑遏制作用，坚决防止问题“空转”和屡查屡犯，提升联防联治效果。一是强化财务监督联动。以落实《关于印发<中央企业财务决算审核发现问题整改和责任追究工作规定>的通知》（国资发监责规〔2023〕25号）为契机，切实做好财务决算审核发现问题的责任追究工作，提升财务监督的权威刚性。同时结合企业实际，研究制定相关制度规定，细化财务决算审核发现问题的整改和责任追究工作程序。二是强化专项治理联动。在国资委组织开展的虚假贸易业务、粮食购销、工程项目等领域的专项治理工作中，要将企业违规责任追究部门纳入专项治理工作机制，对排查发现的问题线索，要开展初步核实并按专项分别建立违规问题台账，对造成资产损失或其他严重不良后果的，及时组织核查和责任追究。集团公司要重点关注专项治理工作中违规问题线索“零报告、零移交、零追责”的子企业，针对性开展督导检查，严肃追究漏报、瞒报或隐匿不查等责任。三是强化专门监督联动。从严从实做好审计成果运用，加大审计发现问题的核查和责任追究力度，防止“问题企业改、责任无人担”而滋生的屡审屡犯现象。要增强责任追究工作穿透力，重点关注违规问题背后的利益动因，将发现的涉嫌利益输送、化公为私等腐败问题和违法违纪线索及时移送纪检监察机构，强化责任追究震慑力。（四）加强整改促提升，发挥防范化解重大风险作用。各中央企业要注重发挥责任追究促整改、促提升正向作用，把查办违规问题、完善内部控制制度、规范提升管理贯通起来，从制度机制上提升防范化解重大风险能力。一是深度推广管理提升建议书。重点反映企业存在的突出违规问题，深入挖掘违规问题背后的制度缺失和管理漏洞，针对性提出强化管理和制度建设的意见建议。2023年，各中央企业要将当年办结的一半以上核查项目形成管理提升建议书，同时高度关注房地产信托、政府和社会资本合作（PPP）项目、非主业投资等存在风险，针对性提出管理提升建议，更好发挥责任追究工作“防未病”作用。二是加大督促整改工作力度。要把整改到位作为违规问题对账销号的重要条件，从纠正违规行为、完善制度机制、开展责任追究、挽回资产损失和消除不良影响等方面评估整改质量。对未完成整改的问题，应当持续跟踪督促，确保整改工作落实到位。三是强化典型案例警示效果。加强典型违规经营投资责任追究案例通报力度，切实发挥“查办一案、警示一片”作用。对国资监管通报反映的典型、共性违规问题，要举一反三加大问题自查力度，抓紧完善相关内控制度，堵塞管理漏洞。将提升企业重大投资决策水平作为案例警示的重要发力点，强化与董事会成员，特别是外部董事的信息共享，采取会议集中通报、个别座谈交流、印送摘编报告等形式，及时知会典型违规案例，从源头上推动合规决策、科学决策。（五）加强手段畅通道，持续做实监督追责信息化工作。各中央企业要注重发挥信息化对责任追究工作的支撑作用，建好用好监督追责信息系统，并以信息系统为依托贯通报告渠道。一是实现系统对接。持续推动监督追责信息系统迭代升级，按照国资监管数字化、网络化、智能化的目标要求，2023年6月底前全面完成系统对接，强化数据标准化、动态化管理，进一步提升监管实时性、精准性和有效性。二是加强数据应用。深入推进监督追责业务与信息化的深度融合，加强数据横向采集和纵向贯通，实现动态汇总分析和数据穿透可视，加快提升监督追责智能化水平。三是做好季度报告。依托中央企业违规经营投资责任追究工作在线填报系统，落实好责任追究季度报告机制，及时收集、汇总并填报违规问题线索受理、立项、核查等动态进展，按要求向国资委报告责任追究工作情况。（六）加强力量增能力，不断提升责任追究队伍素质。各中央企业要高度重视责任追究队伍建设，切实采取有力措施，打造一支政治强、业务精、作风优、纪律严的监督队伍。一是建强专职队伍。要强化责任追究工作力量配备，探索依托审计中心或采取类似模式，建设与企业规模体量、所处行业特点、监督管理需求等相适应的责任追究专职队伍，把政治素质和业务能力“双过硬”的干部放在责任追究岗位上，进一步夯实追责工作组织基础。二是用好人才库。要建设一支可由集团公司统一调配的企业责任追究工作专业人才库，及时补充财务、投资、金融、内控、法律等专业人员入库并参与违规问题核查，为责任追究工作提供有效支撑。同时，向国资委推荐优秀专业人才，加入中央企业监督追责专业人才队伍。三是做实教育培训。要加大培训力度，结合实际组织系统内违规责任追究队伍专门培训，积极派员参加审计、内控、财务、投资等专业培训，提高精准监督能力。加强责任追究队伍监督约束，树立法治思维，完善约束机制，强化提醒提示，使铁的纪律和实的作风成为责任追究干部的日常习惯和自觉遵循。三、组织保障（一）加强组织实施。各中央企业要高度重视违规经营投资责任追究工作，结合实际细化本通知重点任务，制定工作方案，提出可操作、可检验、可衡量的落实举措，明确时间节点和责任主体，推进重点任务落实到位。（二）强化沟通报告。各中央企业要做好重点任务落实情况的报告，除已明确需及时报告的单项任务外，其他工作任务完成情况均纳入年度责任追究工作定期报告。要注重总结提炼责任追究工作的经验做法，形成的工作成效和创新成果及时报送国资委，遇到的问题及相关工作意见建议请沟通反映。（三）深入指导交流。国资委将通过行业交流、调研督导、专项检查等方式强化对中央企业责任追究工作的督促指导，搭建责任追究工作交流平台。各中央企业要综合运用多种方式加强对子企业的督促指导和调研评估，推动提高责任追究工作整体水平。国资委关于规范中央企业贸易管理严禁各类虚假贸易的通知（国资发财评规[2023]74号 2023年10月12日）各中央企业：贸易作为经济活动重要组成部分，在国民经济发展中发挥着重要作用，但虚假贸易背离商业实质，干扰了正常的经济秩序和金融市场。为贯彻落实习近平总书记重要批示精神和中央审计委员会工作部署，2022年8月以来，国务院国资委全面开展中央企业虚假贸易专项整治行动,取得积极成效。但仍有部分企业对虚假贸易问题重视不足、识别不准、追责不严，个别企业无视三令五申长期违规开展虚假贸易，造成国有资产重大损失。为进一步规范贸易业务管理，坚决根治虚假贸易顽疾，现将有关事项通知如下: 一、不准开展背离主业的贸易业务。本通知规范的贸易业务指为赚取购销差价从事的“两头在外”（原始采购端、最终销售端均在中央企业集团外）的商品买卖活动，不包括围绕生产开展的采购、销售以及子企业之间的内部贸易业务。国务院国资委核定集团主业范围不包括贸易的中央企业应由集团董事会审批后围绕服务主业开展贸易业务，原则上不得开展与主业无关的贸易业务，关系国家能源、资源、粮食、国防、产业链供应链安全以及推动战略性新兴产业发展的特定贸易业务经集团董事会批准后可保留。主业范围包括贸易的中央企业应规范开展贸易业务，不得单纯为做大规模开展贸易业务。 […]

融资性贸易、“空转”“走单”业务的舞弊风险识别与审计应对

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融资性贸易为何屡禁不止？

随着我国经济几十年高速增长后增速放缓，逐步进入结构调整阵痛期，很多地方国有企业面临的市场风险特别是在进行大宗商品贸易过程中资金信用风险日益凸显，对于融资性贸易，国家层面和地方层面连续多年出台了相关规范和治理政策，但为何屡禁不止，且听到的暴雷故事有愈演愈烈之势？存在即合理？需求太旺盛？实际分辨和管控难？我们先看一下什么是融资性贸易。融资性贸易是指参与贸易的各方主体在商品及服务的价值交换过程中，依托货权，应收账款等财产权益，综合运用各种贸易手段和金融工具或担保工具，实现短期融资或者信用增持的目的，进而增加贸易主体的现金流量。融资性贸易是监管概念，暂时还不是法律概念。融资性贸易的定义，主要来自国务院国资委《关于进一步排查中央企业融资性贸易业务风险的通知》（国资财管〔2017〕652号）规定，融资性贸易业务是以贸易业务为名，实为出借资金、无商业实质的违规业务。但是不管是法律、行政法规、部门规章，还是法院的司法解释，其实都没有明确的概念。对于不同贸易性质的处理，税务机关、海关、证监会一般可以认定虚假贸易，认定虚假贸易后，根据法律范围内对企业进行各种处罚。例如税务机关对企业虚假贸易认定后，会导致企业有虚开增值税专用发票；其他金融部门，包括人民银行、国家金融监管总局、地方金融局等，会对非法金融活动进行认定和处罚。有朋友说：是不是融资性贸易，不是由法院说的算，是由国资委说的算，“不出事叫贸易，出了事叫融资性贸易”，贸易本身具有金融属性和灵活性，认定非常难。我们再来看一下，谁需要？有什么动力？国有企业参与的融资性贸易逐渐演变为民营企业与大中型国有企业签订商品购销合同，利用国有企业银行背书能力取得银行融资，国有企业获得固定收益的业务类型。该类型业务以贸易为名，实为出借资金。无商业实质，常见于大宗商品领域。 1、部分上市公司或国有企业做大营收规模、增加利润、美化报表、后续融资的需要。上市公司或国有企业经营收入和利润增速放缓时，便会利用自己的资金优势利用融资性贸易进行放贷，这样既可以在短期内完成业绩考核指标，又可以获取较高的营业收入，增加盈利。 2、非金融机构直接放贷存在法律障碍。我国行政和司法机关对企业间借贷实行严禁的政策，如何避免直接开展借贷业务受到行政处罚或被司法认定为无效？企业间可以通过名为买卖、实为借贷的融资性贸易以实现资金拆借的目的。 3、中小民营企业融资渠道受限。中小民营企业由于缺乏银行认可的资信，难以直接从银行获取融资，因此经常面临经营资金缺乏、融资难、融资贵的问题，通过融资性贸易可以缓解融资压力。 4、金融机构推波助澜。在企业融资的过程当中，金融机构往往做的更多的是锦上添花，雪中送炭实属不易。银行作为企业融资的重要组成部分，在业务过程当中很多时候也是要完成自己的各项指标，大宗商品贸易客户往往能够更快，更便捷的帮助银行完成上述考核内容。国家从2013年开始提出融资性贸易并且逐渐从规范管控到禁止，今年初，中国国务院国资委官网发布《关于做好2023年中央企业违规经营投资责任追究工作的通知》（以下简称《通知》）。其中强调，对国资委三令五申严禁的融资性贸易、“空转”“走单”虚假业务问题“零容忍”。上述《通知》明确2023年中央企业违规经营投资责任追究工作的六项重点任务：一是加强保障夯基础，健全完善权威高效追责体系。中央企业要坚持“两个一以贯之”，与国企改革政策文件再对标对表，持续构建权责清晰、约束有效的经营投资责任体系，健全用好责任追究工作机制。二是加强震慑筑防线，严肃查处重大违规问题线索。各中央企业要把“查大案、盯高发、治顽疾”作为做好责任追究工作的主攻方向，抓牢抓实违规问题线索查处工作，坚决防止“破窗效应”，切实筑牢维护国有资产安全防线。其中强调，对国资委三令五申严禁的融资性贸易、“空转”“走单”虚假业务问题“零容忍”，一经发现即由集团公司或上级企业提级查办，涉及二级子企业或年内全集团累计发现3件上述同类问题的，应当报告国资委，由国资委提级查办。三是加强联动聚合力，发挥监督管理协同综合效能。各中央企业要加强责任追究与业务管理、内部审计、专项治理等工作的协同贯通，充分发挥责任追究震慑遏制作用，坚决防止问题“空转”和屡查屡犯，提升联防联治效果。四是加强整改促提升，发挥防范化解重大风险作用。《通知》要求，2023年，各中央企业要将当年办结的一半以上核查项目形成管理提升建议书，同时高度关注房地产信托、政府和社会资本合作（PPP）项目、非主业投资等存在风险，针对性提出管理提升建议，更好发挥责任追究工作“防未病”作用。五是加强手段畅通道，持续做实监督追责信息化工作。各中央企业要注重发挥信息化对责任追究工作的支撑作用，建好用好监督追责信息系统，并以信息系统为依托贯通报告渠道。六是加强力量增能力，不断提升责任追究队伍素质。融资性贸易有哪些常见类型？融资性贸易常见的有托盘贸易、循环贸易、委托采购等三种类型：（一）托盘贸易托盘贸易的交易模式为：资金需求方A公司因缺乏资金，无法采购所需货物，便引入托盘方B公司（即资金供给方，通常是国企）分别与下游企业A公司、上游企业C公司签订特定货物的买卖合同，由B公司向卖方C公司支付全部货款，采购A公司所需的货物，B公司加上固定价格后再分批出售给A公司。在此类交易中，虽然货物流真实发生，但作为资金供给方（即托盘方的）B公司仅收取固定的利润（此利润与货物价格波动无关），往往也不承担与货物转移相关的风险，此类风险通常由资金需求方A公司承担。也即上下流货物的定价与交易标的的价格波动无关，系基于提供资金获得的固定利润；B公司作为资金提供方虽然分别与上下游企业签订了买卖合同，但既不控制货物也不承担货物流转中的相关风险，同时上下游客户并非B公司自由选择，而是A公司直接指定。（二）循环贸易循环交易模式：资金需求方A、资金供给方B（通常为国企）及过桥方C分别签订货物买卖合同。与这一系列买卖合同相呼应的，是每份买卖合同对应的买方均会取得卖方的货物交付凭证（即货权凭证）以及对应买卖合同的结算清单。当然，最终，此类交易会形成一个闭环交易。在货物流上表现为：资金需求方→资金供给方→过桥方→资金需求方；在资金流上表现为：资金供给方→资金需求方→过桥方→资金供给方。需要注意的是，在此类交易中，各方往往在事前对“假买卖真融资”的行为知情且采取积极主动的方式参与到此类交易环节。如果本类贸易同时具备“空转”、“走单”的特征，从事此类融资性贸易的国企还有可能触发刑律。（三）委托采购此类买卖型融资性贸易与分类为托盘贸易的融资性贸易模式较为相似，货物交付过程中对货物转移的风险及对货物的控制权都由资金需求方承担，与分类为托盘贸易的融资性贸易最大的区别在于资金需求方与资金供给方的买卖法律关系变为委托法律关系。国企参与上述买卖型融资性贸易的方式，通常都是作为出资方/托盘方，或者是作为交易链条中仅享受固定“过桥”收益的中间方。第一，要加强制度建设，从商业模式和业务执行两个角度落实风险管控措施。第二，要管住人。规范公章的使用。规范财务票据的管理。完善供应链企业信用分级以及经营状况的监控数据的实时更新。实行关键岗位人员轮岗。啊？第三，要管住资金。有很多时候资金安全是从内部发生了一些问题。然后就是要防止资金在使用上。要注意整个贸易流程当中的资金陷阱。第四，要管住货。管住货物流转整个的过程，包括审查货权凭证。物流单据以及交付授权等等。管住货物仓储，包括选择仓库，定期巡库。货物标识管住货权登记，包括指压登记。仓储登记，出库等等。融资性贸易的风险与风险防范（一）存在的风险（先看合规风险，再看业务风险）通过上述融资性贸易的特征及表现形式，市场主体特别是国有企业从事买卖型融资性贸易主要会面临以下风险： 1.因“阴阳合同”违反国家金融管制的强制性规定而无效的合规风险； 2.因违反国企监管政策、相关业务不符合贸易特征审计查实后的追责风险； 3.因上下游企业故意不履行合同或合谋开展虚假交易而丧失对货物的控制权的风险； 4.因贸易链条中某一环节资金链断裂等原因导致的资金风险； 5.因不具有真实贸易背景的情况下向下游企业开出增值税专用发票而被税务机关认定为虚开发票的税务风险； 6.如虚构交易，相关责任人可能被监管部门处罚，甚至可能触犯刑法。 7.实际业务中资金风险 8.实际业务中物权风险（二）风险防范建议在市场竞争日益激烈的情况下，也不应完全杜绝企业参与供应链业务的通道，同时企业投融资业务领域具有复杂多样性，例如不发生货物流转的“仓单融资”未必属于非法融资手段，合法与合规的界限需综合判断，对此提出以下建议： 1.客户准入，国企在进行大额交易前加强客户的评价和管理，严格选择贸易合作伙伴。如果涉及多方交易或过手安排，需加强贸易背景的真实性审查，确保业务真实、合规；并对上、下游企业之间的关系进行核实，避免出现上、下游企业是关联方。同时，建议与下游企业交易时，订立保留所有权的买卖合同； 2.注意货物流转履行文件的收集和保管。保留相关交货、运输、货物保险以及验收、结算等记录，并注意加盖交易相对方真实的印鉴； […]

融资性贸易常见业务类型解析及风险点把控

随着我国经济几十年高速增长后增速放缓，逐步进入结构调整阵痛期，很多地方国有企业面临的市场风险特别是在进行大宗商品贸易过程中资金信用风险日益凸显，对于融资性贸易，国家层面和地方层面连续多年出台了相关规范和治理政策，但为何屡禁不止，且听到的暴雷故事有愈演愈烈之势？那么融资性贸易到底有哪些常见类型，我们又如何去看合规风险与业务风险那？融资性贸易有哪些常见类型？融资性贸易常见的有托盘贸易、循环贸易、委托采购等三种类型：（一）托盘贸易托盘贸易的交易模式为：资金需求方A公司因缺乏资金，无法采购所需货物，便引入托盘方B公司（即资金供给方，通常是国企）分别与下游企业A公司、上游企业C公司签订特定货物的买卖合同，由B公司向卖方C公司支付全部货款，采购A公司所需的货物，B公司加上固定价格后再分批出售给A公司。在此类交易中，虽然货物流真实发生，但作为资金供给方（即托盘方的）B公司仅收取固定的利润（此利润与货物价格波动无关），往往也不承担与货物转移相关的风险，此类风险通常由资金需求方A公司承担。也即上下流货物的定价与交易标的的价格波动无关，系基于提供资金获得的固定利润；B公司作为资金提供方虽然分别与上下游企业签订了买卖合同，但既不控制货物也不承担货物流转中的相关风险，同时上下游客户并非B公司自由选择，而是A公司直接指定。（二）循环贸易循环交易模式：资金需求方A、资金供给方B（通常为国企）及过桥方C分别签订货物买卖合同。与这一系列买卖合同相呼应的，是每份买卖合同对应的买方均会取得卖方的货物交付凭证（即货权凭证）以及对应买卖合同的结算清单。当然，最终，此类交易会形成一个闭环交易。在货物流上表现为：资金需求方→资金供给方→过桥方→资金需求方；在资金流上表现为：资金供给方→资金需求方→过桥方→资金供给方。需要注意的是，在此类交易中，各方往往在事前对“假买卖真融资”的行为知情且采取积极主动的方式参与到此类交易环节。如果本类贸易同时具备“空转”、“走单”的特征，从事此类融资性贸易的国企还有可能触发刑律。（三）委托采购此类买卖型融资性贸易与分类为托盘贸易的融资性贸易模式较为相似，货物交付过程中对货物转移的风险及对货物的控制权都由资金需求方承担，与分类为托盘贸易的融资性贸易最大的区别在于资金需求方与资金供给方的买卖法律关系变为委托法律关系。国企参与上述买卖型融资性贸易的方式，通常都是作为出资方/托盘方，或者是作为交易链条中仅享受固定“过桥”收益的中间方。综上所述，国企如何防范融资性贸易风险第一，要加强制度建设，从商业模式和业务执行两个角度落实风险管控措施。第二，要管住人。规范公章的使用。规范财务票据的管理。完善供应链企业信用分级以及经营状况的监控数据的实时更新。实行关键岗位人员轮岗。啊？第三，要管住资金。有很多时候资金安全是从内部发生了一些问题。然后就是要防止资金在使用上。要注意整个贸易流程当中的资金陷阱。第四，要管住货。管住货物流转整个的过程，包括审查货权凭证。物流单据以及交付授权等等。管住货物仓储，包括选择仓库，定期巡库。货物标识管住货权登记，包括指压登记。仓储登记，出库等等。融资性贸易的风险与风险防范（一）存在的风险（先看合规风险，再看业务风险）通过上述融资性贸易的特征及表现形式，市场主体特别是国有企业从事买卖型融资性贸易主要会面临以下风险： 1.因“阴阳合同”违反国家金融管制的强制性规定而无效的合规风险； 2.因违反国企监管政策、相关业务不符合贸易特征审计查实后的追责风险； 3.因上下游企业故意不履行合同或合谋开展虚假交易而丧失对货物的控制权的风险； 4.因贸易链条中某一环节资金链断裂等原因导致的资金风险； 5.因不具有真实贸易背景的情况下向下游企业开出增值税专用发票而被税务机关认定为虚开发票的税务风险； 6.如虚构交易，相关责任人可能被监管部门处罚，甚至可能触犯刑法。 7.实际业务中资金风险 8.实际业务中物权风险（二）风险防范建议在市场竞争日益激烈的情况下，也不应完全杜绝企业参与供应链业务的通道，同时企业投融资业务领域具有复杂多样性，例如不发生货物流转的“仓单融资”未必属于非法融资手段，合法与合规的界限需综合判断，对此提出以下建议： 1.客户准入，国企在进行大额交易前加强客户的评价和管理，严格选择贸易合作伙伴。如果涉及多方交易或过手安排，需加强贸易背景的真实性审查，确保业务真实、合规；并对上、下游企业之间的关系进行核实，避免出现上、下游企业是关联方。同时，建议与下游企业交易时，订立保留所有权的买卖合同； 2.注意货物流转履行文件的收集和保管。保留相关交货、运输、货物保险以及验收、结算等记录，并注意加盖交易相对方真实的印鉴； 3.加强企业的内部控制管理，建立健全各项规章制度，并使其有效运行；在涉及大宗交易时，国企经营管理层应尽量杜绝与资金需求方的私下往来及其他违纪事项； 4.在财务上，定期分析应收账款及其他应收款项的构成，并作出账龄分析，特别是挂账时间较长的应收款项。虽然可以为客户设定信用期，但必要时，积极提起诉讼，避免资金需求方陷入财务困境甚至破产时，增加收回应收款项的成本，甚至使得应收款项变成呆账、死账，增加国有资产的损失； 5.运用“票据”、“信用证”、“保理”、“融资租赁”等多样融资路径，准确把握各类融资路径的合法性与合规性； 6.拓展贸易业务的服务内容，例如物流、仓储保管、咨询服务等综合功能，使单一贸易提升为综合性服务，全面优化供应链的商流、物流、资金流和信息流，最终使融资性贸易提升为供应链业务。（三）风险应对企业如果是出资方：第一，及时采取财产保全措施；第二，以表面法律关系为优先选择。第三，排除刑事程序的阻碍；第四，证明己方的善意无辜。第五，证明对方串通欺诈；第六，加强证据的搜集和保全。企业如果企业是过桥方，第一要主张实质法律关系。第二，利用刑事程序查明事实，第三，证明证明己方权利义务不对等。第四，证明对方串通欺诈。第五加强证据的搜集和保全。第六，及时采取财产保全措施。

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