2023年12月14日 – Page 7 – 道伽会计事务所

一、融资性贸易的由来与困境融资性贸易并非严格的法律概念，通常在一些监管文件中有所提及。根据国资委 2013 年发布的《关于进一步加强中央企业大宗商品经营业务风险防范有关事项的紧急通知》、2017 年发布的《关于进一步排查中央企业融资性贸易业务风险的通知》，融资性贸易是指企业以提供资金支持、赚取融资利差为目的，与同一实际控制人或互为利益相关方的上下游客户签订购销合同，并以此为掩护，以贸易为名、资金拆借为实的违规业务。而学术界所称的融资性贸易，也被惯常称为贸易型融资、供应链金融，常见于大宗商品贸易领域，是指参与贸易的各方主体在商品及服务的价值交换过程中，依托货权、应收账款等财产权益，综合运用各种贸易手段、金融工具及担保工具，实现获得短期融资或增持信用目的，从而增加贸易主体的现金流量。学术界的此种定义把融资性贸易等同于贸易型融资，包含了以贸易为依托或者保障从金融机构等第三方单位融资的情况，并不是本文所讨论的融资性贸易。本文所要讨论的融资性贸易，仅指以商品买卖形式进行的企业间融资活动，融资方为名义上的贸易方，不会存在另外的第三方金融类融资机构。融资性贸易的本质是当事人之间本意为企业间的资金融通或拆借，但是名义上却签署了买卖合同，导致真实合同意思和表面意思不一致，其根源在于长期以来行政、司法对企业间借贷行为实施禁止性政策。针对融资性贸易，多年来一直存在概念模糊、范围不清晰、法律关系认定不统一等情况，连锁引发法院裁判难、公司决策难、当事人争议解决难等很多问题，亟需统一对融资性贸易的司法裁判思路，就融资性贸易形成固定的裁判论断和不分区域、层级法院的可控预期，从而通过立法、司法引导和规范商人行为。二、融资性贸易的司法裁判状况不同的融资性贸易司法裁判之间存在不同程度的差异，现选取一些典型的司法裁判样本从纵向和横向两个维度进行分析，以求展现司法裁判的差异性，以及这种差异背后的考量因素。（一）纵向历史演变三阶段根据相关民间借贷、合同效力认定法律法规的更新和调整，关于融资性贸易的认定，纵向历史层面可以分为以下 3 个阶段： 1.第一阶段：1996 年《贷款通则》及相关批复出台后至我国合同法效力性规定出台之前在这个阶段，国家对企业借贷进行严格限制。中国人民银行 1996 年《贷款通则》第六十一条规定，企业之间不得违反国家规定办理借贷或者变相借贷融资业务。1996 年最高人民法院《关于对企业借贷合同借款方逾期不归还借款的应如何处理的批复》中规定，企业借贷合同违反有关金融法规，属无效合同的情形。而我国 1999 年合同法刚刚生效，对合同效力的认定也处于初始严格阶段。此时，对融资性贸易合同是属于买卖关系还是借贷关系进行严格审查。如果认定当事人之间名为买卖实为借款关系，通常会以当事人的行为符合我国合同法第五十二条以合法形式掩盖非法目的的情形，认定买卖合同无效。在该阶段，较为典型的案例为最高人民法院（2010）民提字第 110 号民事判决书所涉及的查某某案。该案一审认定代理采购协议真实、有效；二审维持原判；最高人民法院再审后最终认定合同无效。主要事实依据为：第一，案件涉及的 3 份合同在同一天签署。第二，货物从上游供货商销售到下游客户，同一天货物又从下游客户销售到上游供货商，货物数量、规格相同；上游供货商的买入单价和卖出单价存在差额，高买低卖，净亏近 100 万元，有悖正常交易惯例。第三，当事人之间对融资事实心知肚明，有当事人录音作为证据。合同无效的法律依据为：采用虚假贸易形式进行的借贷活动，违反了国家相关金融法规的禁止性规定，属于以合法形式掩盖非法目的的行为，应认定为无效。该案在很长一段时间影响了类似案件的裁判，无论是裁判事实依据、裁判理由，还是裁判结果，都作为类似案件的重要参考。 2. 第二阶段：我国合同法效力性规定的解释出台之后至民间借贷司法解释出台前我国 1999 年合同法生效一段时间后，基于对当事人意思的尊重，对于认定合同无效的情形开始严格限制。合同法第五十二条第 ( 五 ) 项规定，违反法律、行政法规的强制性规定的合同无效。2009 年最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释 ( 二 ) 》（以下简称合同法解释二）第 14 条规定：“合同法第五十二第（五）项规定的‘强制性规定’，是指效力性强制性规定。”合同法解释二明确提出了“效力性强制性规定”的概念，并随着后续几年关于该条款认识的深化和司法裁判的明晰，认为只有违反法律、行政法规的效力性强制性规定的合同才无效，违反法律、行政法规的管理性强制性规定的合同并不当然无效。由此，民间借贷是否一定无效，相关认定开始逐渐松动。反映在融资性贸易的认定层面，首先将融资性贸易合同认定为买卖合同的标准放宽，更多地认定为买卖合同。即使被认定为借贷关系，也不必然引用 1996 年最高人民法院《关于对企业借贷合同借款方逾期不归还借款的应如何处理的批复》而认为无效，对无效的认定趋严。尤其是根据 2013 年全国商事审判工作会议上关于“企业间借贷合同不必然认定无效”的讲话，经法院释明后，原告需将诉讼请求从买卖合同法律关系变更为企业间借贷法律关系。经审查，若该借贷关系有效，借款方向贷款方返还借款本金和利息。最高人民法院（2014）民二终字第 […]

什么是融资性贸易？其实就是挂羊头卖狗肉，以“买卖之名，行借贷之实”

“融资性贸易，这五个字，就像斯摩达克利剑一样，悬在每个国企供应链公司的头上，不知道哪天就会掉下来砸到自己。不干，业绩有要求；想干，哪天出问题咋办？” 从事供应链业务的，当然更加深度关注国家各个部门对融资性贸易政策、意见和态度的变化，因为“融资性贸易”这五个字对于国企供应链公司影响实在是太大了，现在中国的供应链市场，国企的比例和提供的价值越来越大。什么是融资性贸易？融资性贸易这个名头说起来很大，其实就是挂羊头卖狗肉；千变万化，但万变不离其宗，本质是：“以买卖之名，行借贷之实”。所谓融资性贸易, 一般也称为“贸易型融资”，或贸易融资，是指企业缺乏足够资信，无法从银行获得资金时，通过第三方，以第三方名义与贸易相对人签订贸易合同，从第三方处取得融资，企业销售货物后返还本金和一定手续费给第三方的融资方式。实践中在大宗商品领域较为常见，以买卖型和增信型的融资性贸易最为常见。买卖型融资性贸易，通常指企业间以订立贸易合同并支付货款或者服务款为形式，进行资金拆借的行为，含托盘、循环贸易、委托采购和销售；增信型融资性贸易，则是参与贸易的各方主体在商品及服务的价值交换中,以货权、应收账款等财产权益,并依托其他贸易手段、金融及担保工具,实现短期融资或增持信用,进而增加贸易主体的现金流，含质押监管、仓储保管、保兑仓、保理。这两者区别在于资金方（国企主体或外部资金）是否直接放款。对国企的融资性贸易，或者贸易性融资的界定早已不是新鲜话题。目前市场存在以贸易业务为名实则开展融资性贸易的情况，业务背后引发的风险和合规问题也引发了监管及市场的注意。 2023年2月，国资委网站政务咨询栏目中，关注度高、互动多、点击量大的问题就是“融资性贸易的具体界定标准是什么？”为此，国务院国资委的答复全文为《关于进一步排查中央企业融资性贸易业务风险的通知》（国资财管〔2017〕652号）规定，融资性贸易业务是以贸易业务为名，实为出借资金、无商业实质的违规业务。其表现形式多样，具有一定的隐蔽性，主要特征有：一是虚构贸易背景，或人为增加交易环节；二是上游供应商和下游客户均为同一实际控制人控制，或上下游之间存在特定利益关系；三是贸易标的由对方实质控制；四是直接提供资金或通过结算票据、办理保理、增信支持等方式变相提供资金。供应链金融这个概念这几年也经常和融资性贸易撞车。融资性贸易也是基于货物供应链产生的，那么，这和供应链金融有何相同又有哪些区别？首先，我们要理解“融资”和“贸易”的本质是什么：融资，就是搞来钱，可以靠股权融资（通俗理解来说就是发股票），也可以靠债权融资（也就是借钱）。放贷的人赚的是利息，其实质就是把钱借给别人使用的一种使用费，在借贷中通常是事先可以确定的。贸易，就是买卖，赚的是一买一卖的差价。做生意的，自然知道商品价格起起落落，谁也不能旱涝保收，因此贸易的收益常常是不确定的。融资性贸易是一种融资方式，表现为通过贸易的形式来融资；典型的融资性贸易，交易模式不正常，违反商业逻辑。供应链金融则一般是指银行（金融机构）向客户（核心企业）提供融资服务，同时向这些客户的供应商提供贷款，或者向其分销商提供预付款代付及存货融资服务。贸易性融资更多的强调融资主体和融资企业间的之间关系，而供应链金融是核心企业与其上下游间达成的，一种面向供应链所有成员企业的系统性融资安排。近年来，供应链金融受到国家层面多项政策鼓励，2021年更是被写入政府工作报告，成为我国服务实体经济、扶持中小企业的重要抓手。而融资性贸易，则是国资委三令五申严厉禁止的违规行为之一，从适度压缩、全面清理到严禁开展，监管口径也不断收紧。此前国资委研究中心副研究员周丽莎曾表示：“融资性贸易以融资为目的，当企业缺乏足够的资信，无法从银行获得资金时，通过与第三方联合，借用第三方的良好银行信用，凭借与目标客户签订贸易合同，取得银行融资，获得融资后再与第三方分成。” 这种合作以融资为目的，一旦实际贸易出现问题，资金链断裂，国企则成为最后支付人，承受巨大损失。而且在这样的贸易过程中，由于上下游客户都由他人控制，存在极大的资金风险、法律风险以及虚开增值税发票等风险。国企为什么不能搞融资性贸易？我们可以说是为了防止国有资产的流失，避免国有企业资金通过“买卖合同”的掩盖为其他企业所用，这固然是现行法律规定下必然的要求。然而，问题真正的源头在哪里呢？这让小编想起了《人民的名义》这部电视剧里的一个角色：蔡成功。蔡成功想要的是什么？是过桥资金。生意上的事，八口水缸七个盖子，最需要的就是资金，最怕的就是资金链断裂。当通往资金的独木桥被少数人挤满的时候，企业家们就会设法用一种更为惊险的方式来过桥。融资性贸易，很多时候也是如此。

大型企业融资性贸易的四种类型！你可知道？

融资性贸易的界定及特征融资性贸易也称为贸易型融资，常见于大宗商品贸易领域。《关于进一步排查中央企业融资性贸易业务风险的通知》规定，融资性贸易业务是以贸易业务为名，实为出借资金、无商业实质的违规业务。其表现形式多样，具有一定的隐蔽性，主要特征有：一是虚构贸易背景，或人为增加交易环节；二是上游供应商和下游客户均为同一实际控制人控制，或上下游之间存在特定利益关系；三是贸易标的由对方实质控制；四是直接提供资金或通过结算票据、办理保理、增信支持等方式变相提供资金。 (一)背景不实、没有真实的贸易需求具体包括：企业的主营业务跟贸易没有关联、没有开展贸易的商业背景和需求、人为增加贸易链条、不以获得贸易利润而以赚取息差为目的、贸易业务不符合商业逻辑、同一货物流转的上下游合同高度一致或存在其他不合理内容等具体表现形式。（二）业务虚假、没有真实的货物流转具体表现为没有真实的货物、货物并未发生真实的流转、货物由卖方实际控制、支付资金的买方无法控制货物、循环贸易等。（三）主体虚假、没有真实的交易对手具体表现为：同一商品上下游主体存在控制关系或其他的特定利益关系、加入贸易链没有商业合理性和必要性等。融资性贸易的类型融资性贸易分为增信型融资性贸易和买卖型融资性贸易两种类型。增信型融资性贸易指的是以贸易形式为融资方增信，使其能从金融机构获得融资，主要形式有质押监管、仓储保管、保兑仓、保理等。买卖型融资性贸易则是融资方通过与出资方的货物买卖，直接从出资方获得资金，主要分为托盘贸易、循环贸易、委托采购。这边主要讲一下买卖型融资性贸易的模式。（一）托盘贸易托盘贸易是指以具有资金优势的出资方作为托盘方，与具有融资需求的企业订立买卖合同，在该买卖合同中作为买方并以支付货款的方式向其提供所需的资金。其后出资方再以卖家的身份与第三方（实际买家，通常是由实际卖家指定的）签署买卖合同，以收回所出借的资金，出资方将买卖合同之间的差价作为融资费用。在这种方式下，商品流动往往是真实的。为了简化交易过程，通常都是由实际卖方（融资方）直接将货物交付给实际买方。通常会面临着两种风险，一是不能提供货物已经交付的有效凭证，要求真正的买家付款，二是不能要求直接融资方返还融资款项。托盘贸易的交易模式：由于资金需求方A公司缺少资金，不能购买所需的货物，就引入托盘方B公司（也就是资金供给方，通常是国有企业）分别与下游企业 A公司、上游企业 C公司签订特定货物的买卖合同，由 B公司向卖方 C公司支付全部货款，购买 A公司所需的货物， B公司加上固定价格后再分批出售给 A公司。尽管货物流是真实存在的，但是作为资金供应方（也就是托盘方） B公司只收取固定的利润（这个利润与商品的价格波动没有关系），并且经常不承担与商品转移有关的风险，这些风险一般都是由资金需求方 A公司来承担的。（二）循环贸易循环贸易是融资方和出资方之间签署多个买卖合同，双方都是买主和卖主，在整个交易链中，各买卖合同项下的商品规格、种类和数量都是相同的或者类似的，交易链中的商品的流动构成了一个“闭合回路”，而资金的流动和商品的流动又构成了一个“逆向闭合回路”。在货物流上表现为：资金需求方→资金供给方→过桥方→资金需求方；在资金流上表现为：资金供给方→资金需求方→过桥方→资金供给方。与托盘交易相比，流通交易中一般没有真正的商品流动，只有资金空转。并且融资方签署的多个买卖合同中，往往会出现高买低卖的情况。循环贸易通常需要引入第三方（通常是融资方的子公司或合资公司），这使得其贸易链变得更加复杂，从而增加了商品交易的可信度，同时也增加了真实贸易状况的难度。通道方实际上也发挥着担保的功能。循环交易模式：资金需求方、资金供给方（一般为国有企业）和过桥方分别签订货物买卖合同。与此系列销售契约相应的，每一项销售契约所对应的买家都会从卖家那里得到一份货物交付的证明（也就是货权证明）和相应买卖合同的结算清单。在这类交易中，有关方常常事先知晓“虚假的销售和真实的融资”，并以积极的姿态参与到这类交易过程中。若该类型的交易具有“空转”和“走单”两种性质，则国有企业进行这种融资交易也有可能触犯刑法。（三）委托采购委托采购是指在存在真实的货物流动的情况下，出资方以融资方的委托为基础，向第三方支付货款并采购货物。在这种情况下，出资方将采购、保管、销售三个环节都交给融资方来完成，或将其中两个环节交由融资方的关联企业来完成，出资方对货权没有直接的有效控制的委托性业务。不能对货物所有权进行有效控制的转包业务。这一类交易型的金融交易与托盘交易型的金融交易非常类似，都是由供货方来承担，而供货方则是将供货方和供货方之间的交易变成了一种委托关系。大型企业参与上述买卖型融资性贸易的方式，通常都是作为出资方/托盘方，或者是作为交易链条中仅享受固定“过桥”收益的中间方。

警惕！融资性贸易是国企舞弊甚至是腐败的温床

为什么此类业务屡禁不止？一是，对于当事的国有企业来说，表面上看是为了完成上级考核指标，或盲目追求做大企业规模，扩大企业的影响力，而寻找合作伙伴，虚构贸易环节，通过“空转”“走单”甚至是融资贸易等违规行为，做大贸易量，虚增企业销售收入，完成数量和收入等规模指标，以及销售费用率等指标。从深层看，是领导干部政绩观、业绩观不端正的问题，如果虚构规模巨大，会影响上级的正确决策。二是，少数国企的领导人员或当事人，为了谋取私利，通过虚构贸易，实质是为对方提供资金，通过结算票据为对方办理保理提供方便等方式变相提供资金。三是，对于上游供应商和客户来说，往往为同一实际控制人控制，或存在特定利益关系。为解决自身资金短缺，利用国有企业资金充足或资信度高的特点，抓准某些有做大企业规模或完成考核指标任务需求的企业，与其进行虚构的贸易，通过金融机构办理应收账款保理或质押方式，取得金融机构融资。在交易的过程中，可能会给国有企业一定的毛利或管理费用，但总体来看，解决了资金的短缺。上述行为有何风险？一是利用应收账款质押的银行贷款到期不能偿还，或者当事人资金链断裂，参与融资性贸易的国有企业往往被动成为社会单位融资的当事人，极易引起法律纠纷和经济损失，形成潜在风险。二是与上下游具有实质控制关系或特定利益关系的企业进行交易，存在短期融资性贸易风险。国有企业所获取的毛利低于被利用资金的机会成本。三是融资性贸易因为没有实质控制货权的转移，供应商是否实质发货、客户是否有实质收货，不能确定客户是否真实收货，货物交接未能形成闭环，存在货权转移风险。四是参与融资性贸易的企业关键少数人员，往往与对方串通勾结，获取好处，给国有企业或银行机构带来巨大的损失。案例 1 走单而不实质控制货权转移的风险 2013年始，B公司开展XX油品购销业务。操作模式为：B公司向A公司等上家公司采购XX油品，货到付款，每吨加价20元后卖给C公司，款到发货。由于是不入库的销售业务，B公司并不参与货物交接，由A和C等上下游公司自行交提货。上述业务共发生近百笔，累计货物X万吨，金额X亿元。该业务于2015年中期全面停止。2015年X月，C公司的上级单位突然派员到B公司要求核对库存，称在C公司还有累计X万吨、涉及金额X亿元（时间跨度从2014年6月到2015年5月）的XX油未提货；2016年X月X日，B公司收到诉讼材料，C公司以买卖合同纠纷向法院起诉。B公司所涉案件标的金额X亿元， 2017年X月，该案一审在F省高级人民法院开庭，法院审理后认为本案系企业间民间借贷纠纷，并非原告主张的买卖合同纠纷，原告起诉缺乏请求权基础，应予驳回。C公司不服，向最高人民法院提起上诉。2019年X月，B公司再次收到诉讼材料。案例 2 应收账款质押，对方资金链断裂的风险据中国人民银行征信中心所属“中登网”显示：2018年X月，B公司供应商A公司在XX银行股份有限公司XX分行开展应收账款质押业务，质押财产为“A公司从2018年X月至2019年X月销售货物给下游客户，包括但不限于B公司产生的所有应收销售货款”，最高债权额为人民币XX亿元。登记有效期3年，到期日为2021年X月X日。登记证明编号0499XXXXXXXX。2019年X月至2020年X月，B公司从A公司采购货物总量X万吨,采购金额XXX万元,目前A已停产。因此，国有企业的内部审计一定要高度重视购销等贸易活动的审计，特别要把握融资性贸易的特性，不要与合理的销售政策优惠的贸易活动混淆。在审计中，重点关注供应商和客户准入审核流程，要求业务部门在业务开展过程中，通过天眼查、企查查等信息平台对交易的上下游进行关联关系查询。业务部门要强化供应商和客户动态管理，对上下游的关系进行深度排查，对法人变更、资产抵押、诉讼等重大信息变更的，立即做出通报和风险提示，及时冻结高风险业务；要学会利用中国人民银行征信中心所属“中登网”，查询分析，是否有上下游供应商或客户利用合同、应收款项等动产进行抵押、质押的融资性行为，并评估风险的高低，帮助企业有效防范融资性等虚假贸易风险。

国企、上市公司买卖型融资性贸易如何识别和防范风险

企业在经营发展的过程中必然会面临融资的需求，而中小微企业受自身资信及金融机构内部风险控制的需要，难以从金融机构直接获取足额贷款，为解决其资金瓶颈，必须寻求其他手段获得融资，融资性贸易即基于该现实需要而产生。但因为融资性贸易界定模糊、当事人意思表示难以查知、法律关系认定不统一等问题，在司法实践中该类纠纷往往案情复杂且难以处理。笔者拟通过对其中的买卖型融资性贸易纠纷相关案例进行研究，试图为相关实务工作提供借鉴经验，本文以90份裁判文书作为写作的基础，前述裁判文书为笔者在“中国裁判文书网”上以“融资性贸易”及“名为买卖，实为借贷”两个关键词，并将地域及法院限定为北京、上海、江苏、福建三个区域以及最高人民法院进行检索并选取的。一、融资性贸易的界定及类型（一）融资性贸易的界定融资性贸易也被惯常称为贸易型融资、供应链金融，常见于大宗商品贸易领域。但因为融资性贸易并非法律概念，在司法实践中，对于其定义未形成统一的观点，比如，北京地区法院在多个裁判文书中明确表示融资性贸易为贸易链条内各方均认可以融资为目的而签订的一系列合同真实存在，且形成封闭或准封闭的交易环路，而货物是否真实存在无关紧要。[1]而最高院、上海地区法院、江苏地区法院及福建地区法院的相关判例中均未有对融资性贸易有明确而统一的定义，其中大部分判例将不存在真实的货物流转以及贸易闭合循环作为判定案涉交易为融资性贸易的考量因素。据此，不难看出，司法实践中对于融资性贸易的界定将通过贸易增信完成融资目的的类型排除在外，这显然与商业实务中对于融资性贸易的认识不相一致，有过于狭窄之嫌。本文所指的融资性贸易仍以实务为基础进行界定，即融资性贸易为融资方通过贸易手段，借助金融工具及担保工具，直接获得短期融资或以增持信用的方式间接获得融资。（二）融资性贸易的类型融资性贸易分为增信型融资性贸易及买卖型融资性贸易。增信型融资性贸易指的是以贸易形式为融资方增信，使其能从金融机构获得融资，主要形式有质押监管、仓储保管、保兑仓、保理等。买卖型融资性贸易则是融资方通过与出资方的货物买卖，直接从出资方获得资金，主要分为托盘贸易、循环贸易、委托采购三种类型。增信型融资性贸易的目的并不是直接从金融机构以外的第三方获得融资，而是通过第三方的加入以增加其自身的信用，最终顺利从金融机构获得融资。该类融资性贸易因金融机构本身具有较为严格的审查机制、较为规范的合同文本及良好的风险预警及防控机制，使得该类融资性贸易对其在司法实践中进行识别及判定法律后果的难度显著小于仅有企业参与的买卖型融资性贸易。而且，司法实践中所指的融资性贸易通常指向买卖型融资性贸易这一类型。因此，本文对于增信型融资性贸易不进行进一步的讨论，仅就买卖型融资性贸易进行论述。二、融资性贸易的类型（一）托盘贸易托盘贸易是指以具有资金优势的出资方作为托盘方，与具有融资需求的企业订立买卖合同，在该买卖合同中作为买方并以支付货款的方式向其提供所需的资金。其后，出资方再作为卖方与第三方（实际买方，一般由实际卖方指定）签订买卖合同以回收所出借的资金，出资方收取买卖合同间的差价作为融资费用。该类模式中通常存在真实的货物流转。在托盘贸易中，为简化交易流程，一般由实际卖方（融资方）直接向实际买方交付货物，形式上与连环买卖相似，但是同真正的连环买卖不同，出资方并无买卖货物的意图，其不关心货物的质量、实际买方的资信度、市场价格波动和货物实际交付情况，不承担买卖合同交易的风险。也正由于此，出资方有可能面临双重风险，即一方面无法提供货物已交付的有效凭证要求实际买方给付货款，另一方面无法要求直接融资方偿还融资款项。（二）循环贸易循环贸易是指出资方与融资方签订多份买卖合同，双方既为卖方也为买方，贸易链条内的所有买卖合同项下的货物规格、类型、数量等相同或相似，贸易链条内的货物流转形成一个闭合回路，资金流向与货物流转呈反向闭合回路。与托盘贸易不同，循环贸易通常不存在真实的货物流转，仅有资金空转。而且融资方所签订的多份买卖合同一般会存在高买低卖的情况。在循环贸易中，一般会引入第三方（一般为融资方的关联企业或合作企业）作为通道方，使得贸易链条更为复杂，更具有可信的货物交易表象，也更难揭示真实的贸易情况。通道方实际上也发挥着担保的功能。该类型在实践中亦存在变形，即融资方与出资方签订委托合同，委托出资方向通道方采购，其后再由融资方与通道方签订买卖合同取得融资款项。（三）委托采购委托采购指存在真实的货物流转的情况下，出资方基于融资方的委托向第三方支付货款、采购货物，在该类型中出资方将采购、保管、销售三环节全部交给融资方完成，或将其中两个环节交由融资方的关联企业完成，出资方不直接有效控制货权的委托性业务；无法有效控制货权的转委托业务。[2]委托采购与托盘贸易较为相似，主要区别在于出资方与融资方所签订的合同类型不同、民事法律关系外观不同，前者签订的委托合同，双方形成委托法律关系；后者则为买卖合同，形成买卖法律关系。三、司法实践中对买卖型融资性贸易的识别民事主体通过意思表示设立民事法律关系，因此对于民事法律关系性质需根据当事人所做出的意思表示加以判定。具体到买卖型融资性贸易中，因为出资方向融资方提供资金所依据的并非民间借贷合同，则当事人外在表现与其内在真实的借款意思表示相异。此时如果径行根据外观认定双方的民事法律合同关系，则会让当事人规避法律法规的限制或掩盖非法目的之意图得以实现，而且如果对其所隐藏的借贷合同关系不加以揭露，也难以正确认定相关合同的效力及各方的责任承担。根据《民法典》第142条规定：“有相对人的意思表示的解释，应当按照所使用的词句，结合相关条款、行为的性质和目的、习惯以及诚信原则，确定意思表示的含义。”即在合同中对于意思表示的解释应是以主客观解释作为解释原则。但在司法裁判实践中，除非当事人在诉讼过程中主动向法庭提供了能够证明当事人之间缔约时的真实意思表示为借贷的证据，否则法官查明当事人所隐瞒的真实意思表示是较为困难的，因此，买卖型融资性贸易的识别也成为处理该类纠纷的一大难点。通过对相关裁判文书的研读及整理，司法审判实务中一般审查合同的内容、货物的流转情况、资金的流转情况三类外在形式证据，以判断案涉交易是否有悖买卖合同的特征，进而对当事人的真实意思表示做出判定，识别买卖型融资性贸易。（一）合同的内容 1、案涉合同的内容买卖合同的特征为出卖人将标的物的所有权转移至买受人，而买受人则需向出卖人支付相应的价款。因此买卖合同双方当事人在合同订立时会关注货物的运输、交付、质量与检验、风险的承担等，并且一般会对其进行详细的约定，以界分买卖双方的权利义务，买卖双方在合同履行过程中均对货物的情况会予以关注并承担风险。但在买卖型融资性贸易中，出资方虽为买卖合同的当事人，但其往往不关注货物、不承担风险，只关注其资金安全保障并享有固定收益。因此，如果案涉买卖合同对上述关于货物的事项未予以明确约定或其约定明显不符合商业惯例或存在一方只享收益而不承担风险的情况，则因其明显不符合买卖的特征而存在实为借贷的可能性。 2、贸易链条中各买卖合同间的关联情况在买卖型融资性贸易中一般存在两个及以上买卖合同，此时欲区分其与连环买卖，继而揭示整个贸易链条背后所隐藏的资金借贷关系，则必须对相关买卖合同加以比较，而不能孤立的审查单个买卖合同。具体言之，主要参照以下四个方面进行比较：（1）相关买卖合同关于货物的规格型号、数量、质量、履行期间、交货地点的约定是否相同或相近。（2）相关买卖合同签订的日期是否相同或相近。（3）相关买卖合同项下所有的当事人是否兼具买方和卖方的身份。如是，则在形式上建立了一个封闭式循环贸易链条，而闭合循环交易方式明显有违商业常理。需注意的是，在循环贸易形式中，因为一般不存在真实的货物流转，因此常将其关联企业或合作企业引入贸易链条，签订多个买卖合同增加不必要的交易环节以制造看似复杂的交易表象，使合同间的关联情况和当事人交易的真实意图不易被发现。因此，在当事人为三个以上时，应注意其是否存在关联关系或合作关系；同时在判断是否封闭循环时，应注意将存在关联关系或合作关系的各方视为同一主体。（4）相关买卖合同的价款是否有违商业合理性。法院在裁判中一般考察是否存在高买低卖或基本平价交易的情形，也有的裁判进一步通过对比交易的金额与当事人的获益情况进行判定即是否存在交易金额大但当事人获益甚微的情况[3]，以及结合各合同签订的具体时间审查不同的相近签订时间合同间的利润差额是否太大而有违商业合理性。[4] （5）是否存在其他有违商业合理性的情形。如下游买卖合同约定为先付清全款再交付货物，则此时如无合理理由，选择通过中间方向上游采购货物将显著增加交易成本，明显有违商业常理。（二）货物的流转情况买卖合同的核心目的，即在于标的物所有权的转移。因此，在买卖合同的履行中货物的流转情况是当事人关注的重点亦是探求当事人真实意思的重要参考。 1、货物运输及仓储情况买卖型融资性贸易一般为大宗货物的贸易，这其中必然涉及货物运输及仓储的问题，因此，当事人需出具证据有效证明货物的运输及仓储事实。在司法实践中，对该类证据一般进行形式审查，即运输、仓储的书面文件所记载的货物是否能够与买卖合同的标的相对应以及是否加盖了相关运输、仓储单位的印章。最高院在（2018）最高法民终786号民事判决书中进一步对双方是否有证据证明其对运输、仓储费用进行过磋商予以了关注：“经贸公司虽主张根据盖有中石化公司印章的《货物确认书》中记载的内容有理由相信货物存放在中石化公司的仓库，因此持续付款履行合同，但案涉二十七份合同所涉的燃料油数量高达十余万吨，本案中并未有任何证据显示经贸公司与中石化公司就案涉燃料油的存储费用等问题进行过磋商。” 2、货物的交付情况对于货物交付情况的审查看似简单，但在货物买卖中并非仅有现实交付，为了节省货物流通及仓储的成本，在贸易的各个环节之间往往会出现并不逐一进行现实交付的情况，因此，在司法实践中，作为当事人对于货物交付情况往往仅能出具其与上下游企业之间的货权移转凭证。故，在司法实践对于货物交付情况的确认的审查内容及尺度存在着不同的观点。结合相关裁判文书，司法审判实务中针对核实货物是否实际交付时，着重审查以下内容：（1）是否可提供货权凭证，如企业出具的仓单、提单等货权凭证。买卖合同是伴随着物权的移转的，如没有任何指向具体货物的权属证明，每一个当事人都可以把交货责任推给上游，而当没有一个上游企业可以提供出“提取标的物的单证”时，则当然应视为无真实的货物流转。（2）是否可提供货权转移相关凭证。对于货权转移相关凭证应满足何种标准方能证明双方存在真实的货物流转的问题，司法裁判中的裁量尺度并不统一，最高院在（2018）最高法民终786号民事判决书、江苏省高院在（2017）苏民终1996号民事判决书中均要求有货物运输或仓储方的签字盖章方能证明货物已实际完成交付；南京市中院在（2017）苏01民终7659号民事判决书、北京市高院在（2019）京民终1498号民事判决书以及最高院在（2020）最高法民申4382号民事判决书中则认为有买卖双方的签字盖章即可。笔者认为，该类凭证除非有货物运输或仓储方的签字盖章，否则应当结合其他证据综合判断货物交付情况。（3）是否对货物进行了查验。对货物进行查验是买卖合同交付中非常重要的一环，根据查验结果，双方可能会对合同总价款进行调整或者退换货，因此，如果各方当事人均未对货物进行查验，则显然与常理不符，进而有理由推断合同项下无实际交付。（三）资金的流转情况买卖合同中货物的流程与资金的流转密不可分，对于资金流转情况的审查的主要从以下几方面展开： 1、资金的支付与合同约定的金额及节点是否一致； 2、资金的支付金额与货物交付情况是否一致； 3、资金流向是否形成闭合回路； 4、是否存在当事人无法合理解释的资金往来，如在（2019）最高法民申6795号民事裁定书中，基于中铁公司无法合理解释其在收到1.5亿元商业汇票后将其中的1亿元退回的行为而认定该行为为不符合正常的交易行为。除了上述证据以外，在司法实践中还存在其他可得证明当事人真实意思表示的证据，如当事人间可得表明交易目的的其他协议，包括保证一方固定收益的合作协议或第三人约定对买卖合同的所有风险予以承担的协议、当事人间的沟通记录、当事人的转账备注内容、可得证明当事人交易习惯的其他合同或单据以及与案涉合同相关的刑事案件材料。笔者认为，除非综合各类证据证明当事人真实意思表示为借款达到高度可能性，否则对合同应相互独立认定，不宜突破合同的相对性，以利于维护交易关系的稳定和各方当事人签订合同时的预期。四、买卖型融资性贸易所涉民事法律行为效力及责任承担问题（一）买卖型融资性贸易所涉的民事法律行为效力买卖型融资贸易的识别是为了确定当事人各方之间的法律关系的效力，继而确定各方的权利义务及责任承担；而如前所述，买卖型融资性贸易以买卖或委托合同的外在形式掩盖当事人之间真实的民间借贷合同关系，即为以虚假的意思表示而实施的民事法律行为。根据《民法典》第146条关于以虚假的意思表示实施的民事法律行为效力的规定[6]，买卖型融资性贸易中当事人签订的买卖或委托合同因虚假的意思表示而无效，而所隐藏的民间借贷合同的效力则应依照有关法律规定再行予以判定。根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》（以下简称“《民间借贷司法解释》”）第十条及第十三条的规定[6]，结合司法实践的情况，在买卖型融资性贸易中对所隐藏的民间借贷合同的效力进行判断时，多为审查是否存在出资方以营利为目的向社会不特定对象提供借款的情形。在裁判文书中，法院主要结合出资方的资金情况、借款数额及利息、借款收益占出资方收入的比例、出资方与融资方之间的关系等因素综合判断出资方是否以营利为目的，以及出资方的出借行为是否具有反复性、经常性，来判断融资方是否为不特定对象。 […]

贸易性融资与融资性贸易

2021年5至7月，一个以“专网通信业务”为幌子的隐蔽融资性贸易网络浮出水面，堪称“A股史上最大资金骗局”。宏达新材、瑞斯康达、国瑞科技、中天科技、汇鸿集团、凯乐科技、中利集团等13家上市公司相继发布重大风险提示公告，融资性贸易涉及金额高达900亿，合计的可能损失或达240亿元。事情虽已过去近两年，但其留下的疑问远远没有结束。什么是融资性贸易？什么又是贸易性融资？贸易和融资还能结合吗？贸易＋融资≈贸易性融资≈合规贸易融资是指在商品交易中，运用结构性短期融资工具，基于商品交易中的存货、预付款、应收账款等资产的融资。常见的贸易融资表现形式主要有：押汇、福费廷、保理、汇票等。押汇又称买单结汇，指银行在审单无误的情况下，买入申请方的汇票和单据，从票面金额中扣除从议付日到估计收到票款之日的利息，将余款拨给申请方。福费廷也称包买票据或票据买断，指卖方将在贸易过程中收到的信用证、汇票等收款权利证明无追索权地出售给银行或金融公司，提前取得现款的一种资金融通形式。保理全称保付代理，指卖方将基于与买方订立的合同所产生的应收账款转让给保理商（提供保理服务的金融机构），由保理商向其提供资金融通、信用风险担保、账款催收等一系列服务的综合金融服务方式。商业汇票是一种商业信用工具，指由债务人向债权人开出的、承诺在一定时期内支付一定款项的支付保证书。商业汇票的最长付款期限为6个月或1年。对需要融资的企业来说，商票是一种简便且节约资金成本的融资方式。使用商业汇票支付货款可以获得6个月至1年的延期支付，可在资金暂时不足的情况下及时购进商品，相当于短期融资。此外，债权人取得商票后，可以选择贴现或者背书转让，从而及时获得资金。押汇和福费廷常见于国际贸易，保理和汇票常见于国内贸易。融资＋贸易≈融资性贸易≈违规融资性贸易是指参与交易的各方主体，在商品和服务的价值交换过程中，依托相关权益或行业地位，综合运用各类交易手段和金融工具，以短期融资或信用增持为目的，增加交易方的现金流量或信用评级。 ①融资性贸易基本过程简单而言，融资性贸易是出资方依托供应链中上下游为融资方提供资金融通的一种方式，其示意图如下： A企业（具有资金成本较低的优势）支付预付款给B企业，使其长期占用，约定资金占用利率（A企业获得较大息差）。结算时A企业将利息加入销售价格并开发票给B企业指定的C企业（C企业往往为B企业实质控制的企业），资金通过C企业回流。贸易过程中无实物流转，实质为A企业向外部企业提供借款。 ②融资性贸易常见模式 A.循环贸易模式主要表现为：回购返销、购销双代理，连环贸易等形式。在这些交易形式中，通常不需要发生实际的货物流转。通过相同企业，或者关联企业之间签订内容相同的多份买卖合间，形成一个闭合的货物流转回路，帮助融资方取得资金在一定时间内的使用权，同时无需发生实际的货物流转。 B.托盘贸易模式通常会发生真实的货物流转，但是提供资金一方并不直按参与货物流转的过程。在托盘贸易中，如果企业作为实际出货方与托盘方订立合同，再由托盘方将货物转售给实际用货方，则企业虽未直按参与融资，但可能受到融资风险波及；如果企业作为托盘方直按联系实际出货方和实际用货方，则有可能面对既不能根据与下游卖方的合同要求给付货款，又不能根据与上游卖方合同要求交付货物的尴尬局面。 C.委托采购（销售）模式受托方接受下游公司委托代为采购相关货物，并将采购、保管、销售等环节全部或部分委托下游公司或其关联方完成，期间并不直接有效控制货权，很容易导致钱货两空。贸易性融资与融资性贸易的区别贸易性融资是指企业有真实贸易背景，但资金紧张时向银行或相关金融机构进行融资的行为。融资性贸易是指企业以获取融资为目的，人为“制造出”的非实质性贸易背景而进行的贸易。其表现形式多样，具有一定的隐蔽性，主要特征有：虚构贸易背景，或人为增加交易环节；上游供应商和下游客户均为同一实际控制人控制，或上下游之间存在特定利益关系；贸易标的由对方实质控制。二者的实质区别就在于目的是为了实物买卖还是为了获取资金。多问一句，为什么会出现融资性贸易现象？ ①非金融机构直接放贷存在法律障碍。我国行政和司法机关对企业间借贷实行严禁的政策，为避免直接开展借贷业务受到行政处罚或被司法认定为无效，企业间便通过名为买卖、实为借贷的融资性贸易以实现资金拆借的目的。 ②中小民营企业融资渠道受限。中小民营企业由于缺乏银行认可的资信，难以直接从银行获取融资，因此经常面临经营资金缺乏、融资难、融资贵的问题，通过融资性贸易可以缓解融资压力。 ③部分上市公司或国有企业做大营收规模、增加利润的需要。上市公司或国有企业经营收入和利润增速放缓时，便会利用自己的资金优势利用融资性贸易进行放贷，这样既可以在短期内完成业绩考核指标，又可以获取较高的营业收入，增加盈利。

融资性贸易专题（一）解析国有企业贸易无效的法律风险

至善至美，至真至合融资性贸易，作为诸多大型企业重大法律和财务风险的不良诱因，是近年来企业合规和风控方面的热点话题。至合律师将从上下游、中间方、通道方不同主体角度，从监管机关与司法机关不同判定维度，从风险识别、应对策略、体系建设等不同阶段层次，为读者带来多角度、多维度、多层次的“融资性贸易系列研究文章”。近年来，为了防控因虚假贸易给国有企业带来重大法律和财务风险，国资委逐步加强对国有企业的风险管控，连续出台多个政策。2021年2月28日，国务院国资委引发《关于加强地方国有企业债务风险管控工作的指导意见》，其中特别提及“严禁融资性贸易和‘空转’‘走单’等虚假贸易业务”。虚假贸易业务不仅会引起监管部门的重视，还会存在贸易无效的法律风险从而致使企业遭受巨额财产损失。大型企业从事虚假贸易或者说风险较高的贸易主要有两种动机，一是从业绩角度出发考虑，企业通过此类贸易以零成本或者非常低的成本来做大贸易体量，以便完成指标或者夸大业绩，这一类贸易通常缺乏融资意图，不存在高买低卖的反常行为，典型的贸易模式即为平价闭环贸易；另一种动机是融资，利用虚假贸易达到融资的目的，这种融资或是为企业本身所作，又或是为帮助第三方获得融资。而在帮助本因资信不足以取得银行贷款的第三方融资贸易中，又可能会带来刑事方面的问题，如贪污罪、受贿罪、骗取贷款罪、玩忽职守罪等等职务犯罪。本文主旨是为帮助国有企业识别贸易合同无效的风险，也就是在国有企业众多的贸易关系中，对非正常、风险高、有争议的贸易进行甄别，以便国有企业在贸易合规上作好顶层布局与安排。下面将从带有融资意图的贸易与缺乏融资意图的贸易两部分着手，分别论述如何识别风险以及如何防范风险。一带有融资意图的贸易解析在带有融资意图的贸易中，无论意图融资方是否为国有企业本身，国有企业都会是贸易链上的一环或多环。诚然，若此类融资性贸易进展顺利，是很难被察觉的：从账面上看，环环相扣，交易完成后钱货两清；从结果上看，银行融出的款项，在交易后尽数收回。但是，国有企业参与的融资性贸易实质上是在促成市场经济泡沫，虚构企业贸易量，破坏银行金融秩序，已为国资委明确禁止。更可怕的是，一旦国有企业参与的融资性贸易“爆雷”，将会发生巨额国有资产流失。近期发生的上海电气超80亿坏账“爆雷”，据悉也涉嫌融资性贸易，成为一个引以为戒的反例。鉴于国资委 2013 年发布的《关于进一步加强中央企业大宗商品经营业务风险防范有关事项的紧急通知》、2017 年发布的《关于进一步排查中央企业融资性贸易业务风险的通知》、2018年施行的《中央企业违规经营投资责任追究实施办法（试行）》中对“融资性贸易”作出了明确打击的态度，因此本文将“融资性贸易”视为具有违法可能性的，以商品买卖形式进行的企业间融资活动，将可能被认定为“融资性贸易”或具备一定融资性特征的贸易，称为“类融资性贸易”。 ✦ 1. 类融资性贸易的基本分类类融资性贸易有许多种分类，然而种种分类的内核是一致的，在此不对分类方式差异作探究，仅以表述明确为目的。笔者参考吕冰心在《人民司法》2020年第31期中所撰写的《融资性贸易的实证研究及裁判建议》一文中的分类，略作合并，分为以下4种模式。（1）中间方控制货物在此种模式下，供货商将货物卖给中间方，中间方在付款后控制货物并享有货物的所有权，然后中间方将货物出售给下游客户。由于付款方式可预付可赊销，这就意味着上游供货商会更快地拥有现金流，中间方起到了融资的作用，并赚取了固定利差。此种模式一般仅构成合法的贸易。（2）中间方不控制货物在此种模式下，中间方不占有或者控制货物，中间方付给供货商货款，然后待其找到下游客户，指示供货商交付货物给下游客户。在这种模式下，供货商可能也是生产商，中间方即使以分销商的身份帮助生产商寻找买家，也是在以资金提供者的身份给予生产商现金流，起到融资的作用。此种模式一般仅构成合法的贸易。另外有多个中间方合作，帮助上游供货商寻找下游客户的模式，不作单列。（3）有货循环贸易在此种模式下，上游供货商与中间商先订立货物买卖合同，中间商再与下游客户订立货物买卖合同，最后下游客户再与上游供货商订立货物买卖合同，三份合同中的基础条款几乎“背靠背”地制定。最后的效果是，货物与货款逆向循环流动，货物经过流转后回到上游供货商控制，上游供货商从中间商收到的货款支付给了下游客户。此处图示循环贸易的企业数量为三家，仅为清晰阐释，实践中上游供货商、中间商、下游客户都可能不止为一家企业，上游供货商与下游客户还可能是关联公司。无论如何，任何企业只要在循环贸易链上，都是循环贸易的参与方。中间商会利用此种贸易模式进行货物质押融资或者让与担保的操作。此种循环贸易模式虽然可能会受到“不存在商业合理性”的质疑，但货物流转实际存在，且单单对应，一般不会认定为融资性贸易。（4）无货循环贸易此种模式与有货循环贸易基本一致，区别在于无货循环贸易仅有资金空转，而货物却根本没有流转。货物在库不动，没有任何物流的环节，却完成了循环贸易。然而，为了使得贸易合规，参与方可能会虚构贸易单据、物流单据、保险单据等等，甚至虚构货物的真实情况，就不存在的货物进行贸易，实现资金纯走账。这种模式是融资性贸易的主要模式。

国企合规|国企从事“托盘贸易”就一定是“融资性贸易”？

国企从事“托盘贸易”就一定是 “融资性贸易”？国浩律师（福州）事务所高鹏一 ✦ 何为“融资性贸易” 近年来，国有企业从事“融资性贸易”引发的重大风险频频出现，国务院国资委和地方国资委也频频发文严禁国有企业从事“融资性贸易“业务。但是何为“融资性贸易”？其认定标准在司法审判、金融监管、国资监管等领域尚未统一。实践中，以国资监管机构和司法机关对“融资性贸易”的定义最有参考意义。参考国务院国资委在2013年发布的《关于进一步加强中央企业大宗商品经营业务风险防范有关事项的紧急通知》和2017年发布的《关于进一步排查中央企业融资性贸易业务风险的通知》，国资监管部门认为，“融资性贸易”是指企业以提供资金支持、赚取融资利差为目的，与同一实际控制人或互为利益相关方的上下游客户签订购销合同，并以此为掩护，以贸易为名、资金拆借为实的违规业务。参考《人民司法·案例》2021年第23期刊登的《洛阳某科技公司与等买卖合同纠纷再审案——在循环贸易中进行融资的合同效力》(（2019）豫民再800号），人民法院在生效法律文书表述，司法机关认为，所谓“融资性贸易”，是指参与融资交易的各方民商事主体在商品及服务的价值交换过程当中，依托货权与应收账款等财产性权益，并综合运用各种交易手段、金融工具及担保工具，实现获得短期融资或增持商业信用的目的，从而增加参与交易主体的现金流量。综上，无论是国资监管机构还是司法机关对“融资性贸易”的定义，可以体现出 “融资性贸易”的核心特征是以贸易之名，实施资金借贷之实，参与者的动机是为了绕开金融监管政策从事借贷业务，或者优化报表虚增业务收入，参与者本身并无货物买卖的真实需求。二 ✦ 何为“托盘贸易” “托盘贸易”是一种背靠背的连环买卖，本身是一种古老的贸易形式，自古以来就有。在各类研究“融资性贸易”的文章中，通常将托盘贸易认为是“融资性贸易”的一种，认为其名为买卖，实为借贷。 “托盘贸易”这种贸易通常涉及三方主体，即出卖方、买受方和托盘方（资金提供方）。买受方因缺乏采购资金，委托托盘方向出卖方采购，托盘方向出卖方购买货物并支付货款，再赊销给乙。出卖方按照托盘方的指示向乙方交货，乙方取得货物过一段时间后再向托盘方付款并支付融资利息，业务流程大致如下图所示：这种贸易的主要特征是存在真实的买卖关系，即托盘方将其自有资金向出卖方购买货物并向出卖方支付货款，这是第一重买卖关系；托盘方指令出卖方将货物提供给买受方，买受方事后通常在一定期限内向托盘方支付该笔资金及其利息，这是第二重买卖关系。托盘方提供资金的目的是为了确保交易完成并赚取两次买卖的固定差价。因此，其对货物是否存在比较关心，通常会要求出卖方提供真实货物，或要求买受方提供一定比例的担保。三 ✦ “托盘贸易”是否就是“融资性贸易”？（一）“托盘贸易”与“融资性贸易”的差别如上所述，大多数文章认为“托盘贸易”是“融资性贸易”的一种，但是“托盘贸易”与循环贸易等“融资性贸易”相比，存在以下本质差别： 1.当事人之间存在买卖货物的真实意图和货物需求这是“托盘贸易”与 “融资性贸易”相比最大的差异，“融资性贸易”的各方当事人并无货物买卖的真实需求，各方签订货物买卖合同的实际目的是为了走账，以实现将资金转账给资金需求方，将资金提供给资金需求方使用。但是，“托盘贸易”则是不同，各方当事人均有真实的货物需求。下游买受方的真实需求并不是资金，而是希望能够从上游采购到货物，具有真实的货物需求，上游出卖方的真实意图也是销售货物，中间托盘方的真实意图也是通过一买一卖而获取利差。 “融资性贸易”真实的合同标的是资金，各方当事人的目的是将提供资金给资金需求方；但是“托盘贸易”则不同，合同的标的是货物，各方当事人的真实目的是流转和交付货物，而不是资金。这也是“托盘贸易”与“融资性贸易”在本质上的区别。 2.货物存在真实的交付流转 “走单”、“走票”也“走货”这是“托盘贸易”与“融资性贸易”的另外一个明显的区别。“融资性贸易”被认定为借贷，是因为其目的不是货物买卖，因此不关心的货物本身是否交付，因此大量存在“走单”、“走票”，但是“不走货”。“托盘贸易”的各方当事人真实需求就是货物，因此，一般存在真实的货物交付流转。根据目前的法院的司法审判观点，以及作者从司法实践中案例的解读，法院认定某买卖合同为“融资性贸易”，或者认定某法律关系为“名为买卖，实为借贷”，在形式上最关键的一点就是货物是否存在真实的交付，如果没有真实的交付，双方的真实意图就很有可能不是买卖，而是借贷。这也是目前司法审判过程中，如果有充足的证据证明货物存在真实的交付流转，大多数法院不敢轻易认定为“融资性贸易”的原因。 3.托盘方与上下游的买卖中所赚取的利差是固定利息托盘方参与托盘贸易的商业目的是获取一买和一买的价差，但是，这个价差往往是固定的，而且是根据托盘方购买货物所垫资金为基数，按照固定的利息计算出来的。因此，在大多数的“托盘贸易”中，托盘方获得的价差不是货物市场价格之间的价差，而是所垫资金的利息。因此，托盘方在与上下游的合同中会签署大量“背靠背”的条款，不承担货物市场价格的波动和市场行情变化的风险，不承担卖方的货物的瑕疵担保责任等。这也正是大多人认为“托盘贸易”属于“融资性贸易”的原因，因为托盘方实际提供垫资服务，收取的是垫资的利息。但是，按照垫资利息进行合同定价，就能否定买卖合同关系，而是资金借贷关系吗？作者认为，认定当事人之间的法律关系，应当还是以当事人之间真实的意思表示为准。按照垫资资金收取固定利息，只是贸易业务中一种常见的定价方式，不能以此否定双方货物买卖的意思不真实。贸易公司在经营各类业务中，以成本加成法（资金成本加上固定收益）作为定价方式非常常见，这与资金借贷中纯粹出借资金收取本金加利息并不完全相同，二者是两种不同类型的法律关系。 4. 托盘方加入上下游的货物买卖中存在商业上必要性 “融资性贸易”的另外一个特征是，不具有商业合理性，例如借款方为了实现偿还资金，就存在高买低卖等不合商业常理得行为，或者是有一方或多方人为的增加交易得环节等不合商业常理的行为。但是“托盘贸易”是符合商业逻辑的，托盘方加入上下游的货物交易环节一方面是利用其资金优势，解决下游客户的货物需求；另外一种情况下也是解决上下游之间账期上的冲突。例如，在部分特殊的行业，上游供应商和下游客户均比较强势的情况下，上游供应商在账期上需要先款后货，下游客户在账期上需要先货后款，因此就出现了托盘方的加入，调和二者之间账期的冲突，以此实现货物的顺利交易。（二）“托盘贸易”的司法裁判观点人民法院对“托盘贸易“的司法观点，根据国家对民间借贷的态度，大致经历了以下三个阶段： 2013年前，倾向于认定属于借贷关系，均依照1996年《贷款通则》的规定，企业之间不得违反国家规定办理借贷或者变相借贷融资业务，认定合同“名为买卖、实为借贷”、“以合法形式掩盖非法目的为由”一律无效。 2013年至2015年期间，有条件的承认合同有效。这一阶段发生转变的理由是在2013年的全国商事审判工作会议上，最高人民法院发表了“在商事审判中，对于企业间借贷，应当区别认定不同借贷行为的性质与效力。对不具备从事金融业务资质的企业之间，为生产经营需要所进行的临时性资金拆借行为，如提供资金的一方并非以资金融通为常业，不属于违反国家金融管制的强制性规定的情形，不应当认定借款合同无效”的观点，自此以后在司法实践中较为谨慎地认定托盘贸易为借贷关系，并且即使认定借贷关系，也需要根据上述标准评估合同效力。 2015年至今，以认定性质为买卖协议，承认合同效力为常态。从目前法院大多数的司法案例来看，法院通常不会轻易将“托盘贸易”认定为借贷关系。法院倾向于从合同签订、文本内容、合同履行及当事人的诉辩意见来探究当事人签订合同的真实意思表示，并以当事人的真实意思表示、合同价款是否合理、交易过程是否符合商业常理、当事人一方是否只收取固定收益而不负担买卖风险等进行综合判断。若无充分证据和理由证明当事人之间系借贷法律关系，一般不轻易否定买卖合同的法律性质和合同效力。我们理解，司法机关目前的主流观点，还是认为“托盘贸易”存在货物的实际流转，具备买卖交易的特征，与纯粹的融资借贷相去甚远，不轻易以“名为买卖、实为借贷”论处。托盘贸易在基本法律关系上仍然属于供应商与托盘方、托盘方与买受方分别构建的两个独立的买卖合同法律关系。四 ✦ 国企从事“托盘贸易”的风险规避建议如上所述，虽然目前主流司法观点，不会轻易否认“托盘贸易”的合同买卖法律关系，但是国企从事“托盘贸易”依旧可能存在被认定为“融资性贸易”，为避免上述被认定为“融资性贸易”的潜在风险，本所律师建议如下： 1.注意订立合同的内容，建立合同审核制度。国有企业与上下游签署的购销合同，应确保所订立的买卖合同权利义务约定以货物为核心，按商业买卖合同逻辑设置具体条款，避免出现借款、垫资、固定利息等借款合同常见表述；国有企业与上下游公司各自签署的购销合同所参考的交易对价应为市场价格，其价差应当参考货物贸易市场价格之差；避免签署的购销合同简单且具有一致性，上下游合同格式基本一致等，对买卖标的物的数量、质量标准、定价标准、物流运输、货物验收等内容均需要作出明确约定，并按照约定严格执行。国有企业与上下游签署的购销合同，应当按照审核和会签制度，经过企业内部以及上级企业的审批。尽可能避免被认定为国有企业的真实意图是托盘垫资收取固定利息，并不关注货物本身，不承担货物的瑕疵担保责任，也不承担货物买卖交易中的风险。 2.在与上游供应商和下游客户的商业沟通、磋商和谈判的过程中，向客户和供应商表达真实的买卖意图和货物需求，避免出现垫资、借贷、收取资金占用费用的意思表示；同时，也需要向下游客户确认其货物买卖的真实意图，而不是资金借贷。 3.建立货权管理及货物流转留痕制度，保证存在真实货物、资金以及发票的流转。“融资性贸易”的主要表征是各方只存在资金和发票的流转，但是不存在商品实物流转，因此开展本项目过程中要尤其注意交易真实性，以及各交易环节相应单据的真实、合理性。包括但不限于：定期与下游公司沟通，确认其真实交易需求，并确认每笔交易系真实发生；货物所有权真实流转，并保留真实有效的出仓单、验收单、检验证明、运单、签收单等能够证明本项目交易真实发生的合同、单据，同时相关合同及单据之间内容应相互佐证，且具备合理性。 4.建立对上下游客户和供应商的背调和资信审查制度，加强对贸易链上下游企业关联关系的审核以及资信情况评估与监控。合同履行过程中要特别注意上下游公司之间是否存在相同实际控制人的情况，避免国有企业参与的交易形成封闭回路或者是循环贸易。同时，评估上下游企业的履约能力，评估上游企业是否有及时交货的能力，以及下游客户是否有及时回款的能力。 5. 建立预付款、赊销业务审批制度，国有企业在与上游供应商和下游客户建立业务关系之前，应当对下游公司的资信进行调查，仅对资信良好、长期合作的企业采取赊销模式，对其他上下游企业建立资信评估制度并有针对性地采取交易方式，若下游客户经评估资信水平较低的，应当要求下游公司另行提供抵押、保证等担保增信措施。 6.增加解约和另行处置货物的合同条款，对于一些在市场流动性较强的货物，国有企业在与下游客户的购销合同中应当约定若交货期满后下游客户无法支付剩余货款时，国有企业有权解除购销合同，没收已支付的履约保证金，并另行处置标的货物，可以在市场上择机另行出售，获得回款，以此减少损失。五 ✦ […]

浅析融资性贸易