2023年12月14日 – Page 6 – 道伽会计事务所

一、如何界定“融资性交易融资性贸易,实践中又称“贸易型融资”、“供应链金融”，是指企业间以贸易为名进行资金拆借或融资，通常表现为企业间以订立大宗商品贸易合同并支付货款或者服务款，从而实现获得短期融资或增持信用目的。这种贸易模式在大宗商品领域较为常见，具有如下特点：（一）贸易链流向呈现多闭合循环状态融资性贸易往往呈现非典型的闭合状态的贸易链（如下图所示），即货物流向是由上游企业A卖给中间人B，中间人B卖给下游企业C，下游企业C再将货物卖回给上游企业A。该模式下，中间加工增值环节不再存在，同一批货物在历经几手交易后回到发货人A手中。贸易闭环的形式具有多样性和隐蔽性，比如实践中还存在货款从下游企业C回流到上游企业A的情况等。（二）贸易结构呈现模式化与融资主体具有关联重复性融资性贸易时常会在特定主体之间重复发生，且各主体间签订的合同条款通常都十分简单，例如仅具有标的物价款、数量、付款时间等基本因素，交货方式一般约定为仓库交货或交付仓单提单。在循环买卖中，各个主体间还会两两签订合同，但上下游之间的合同往往具有格式一致、货物相同、金额相同（在中间人赚取“代理费”等情形下，金额会略有不同）的特点，有时甚至连付款、交货均同时完成。在实践中，融资性贸易中的上下游企业通常为关联企业，比如企业均为同一实际控制人或实际控制人为亲属关系。（三）交易本质违反贸易逻辑一般而言，能够产生利润的“低买高卖”才符合正常的贸易逻辑，但在融资性贸易合同中，“平进平出”甚至“低卖高买”却比较常见。这是因为企业签订这类合同的主要目的并非盈利，而是增加企业信用额度或做大营业额。比如，在企业需要将预付借款利息或支付手续费、其他成本计入合同金额时，上下游贸易企业之间的合同货款金额可能存在不一致的情况，即当资金需求方最终“回购”（实际系偿还借款）货物时，因其中还包括了借款利息或手续费，故会呈现“低卖高买”特征。融资性贸易的实践中也存在“高卖低买”的正常合同，但其目的在于规避融资性贸易的监管，让中间人赚取一定“代理费”。这种方式可以在表面上将融资借贷链条合理化、合法化，但是从整个贸易链条来看，贸易款项的流向仍是不合理的。（四）国有企业易涉诉国有企业容易在融资性贸易中扮演“中间人”角色，原因主要有以下四点：一是国有企业自身信用及资金情况相比于民企好，容易获得金融机构资金支持。二是在国有企业以经营规模作为主要业绩考核指标的驱动下，融资性贸易能够使企业在账面上保持较好的业绩，进而在经营风险防控在一定程度上易被忽视。三是作为贸易标的的大宗商品，因其具有便于成为融资的标的及担保物的特点，使得国有企业放松警惕。四是国有企业更易接受信用证、商业汇票这类大宗商品常用的付款方式，而此类付款方式下长达半年的交货期使国有企业难以识别交货或付款迟延等风险，也为对方套空国有企业资金提供了时间差。（五）交易缺乏真实货物流转在闭合的贸易环中，流动的往往可能只有买卖合同、仓单提单（“单”）以及发票等凭证（“票”），而货物并未发生实际交付和流转，即“走单、走票、不走货”。为了保证资金以贸易形式最终流向需要融资的企业，需要融资一方通常控制着整个贸易结构，负责提供资金的企业一般不会直接参与、甚至不会关注货物的采购、交付、检验及运输等环节。二、融资性贸易可能涉嫌的刑事罪名 1、合同诈骗罪融资性贸易实际上是以贸易行为掩盖拆借融资目的的行为方式。如果实际借款人在与中间企业签订融资性贸易合同时，隐瞒了其拆借融资资金的目的，使中间企业或实际出借人产生错误认识，进而签订并履行了合同，并导致中间企业及实际出借人损失，那么实际借款人可能构成我国《刑法》第二百二十四条之规定的合同诈骗罪。在此种情况下，中间企业或实际出借人除遭遇资金损失外，亦多会选择向公安机关进行刑事报案，但融资性贸易下的合同诈骗由于模式与民事经济纠纷高度类似，如果没有取得明确的虚构事实的证据（比如对方提供虚假的单据、票据骗取货款），实务上往往难以立案。相关案例：杭州市下城区人民法院在其作出的（2019）浙0103刑初400号“阮善禄合同诈骗罪一案”中认为，被告人阮善禄伙同林大安利用阮善禄实控公司宁港公司出具虚假仓单，在没有钢材的情况下，套取浙江省五金矿产进出口有限公司（以下简称五矿公司）货款，致使五矿公司失去对货权的控制，且二人未将货款资金用于组织生产经营活动，而是恶意处置赃款，归还公司前债，因此二人具有以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中，虚构事实、隐瞒真相，骗取对方当事人财物的事实，且数额特别巨大，构成合同诈骗罪。（二）骗取贷款、票据承兑、金融票证罪大笔的融资性贸易的单据所产生的流水，可以在向银行贷款时证明企业的偿还能力，提高企业授信额度。如果企业在贷款时向银行提供的单据是融资性贸易的相关交易单据，且企业向银行隐瞒了真实交易事实，进而导致银行产生认识错误并发放贷款，此时，企业有可能构成我国《刑法》第一百七十五条所规定的骗取贷款、金融票据罪。相关案例：四川成都市武侯区法院在其作出的（2015）武侯刑初字第490号“刘某骗取贷款一案”中认为，刘某的异常交易行为属于循环买卖，刘某通过融资性贸易方式进行资金拆借后，做大企业流水，隐瞒融资性贸易的事实，使银行误以为刘某的交易均为客观真实的交易，从而使银行对其贷款偿还能力产生错误认识并进而发放高二贷款，构成骗取贷款罪。 3、虚开增值税专用发票罪融资性贸易虽然通常不存在实际的货物流转，但仍然是以贸易合同作为融资载体，交易过程中需要开具增值税专用发票，而大宗商品贸易货量大、周转频次高，通常以开票次数为货物的周转次数，这导致一旦贸易链条中发票出现疏漏，相关企业将极易触犯虚开增值税专用发票罪。按我国《刑法》规定，该罪包含为他人虚开、为自己虚开、让他人为自己虚开、介绍他人虚开的行为，一旦对方企业利用国有公司开具的融资性贸易发票偷逃增值税，即使国有企业照章纳税，国有公司作为贸易链条其中一环也极易受到牵连而存在被追究刑事责任的可能。同时，融资性贸易中上下游企业往往都由他人控制，有时相互之间还存在关联关系，很多贸易事实上不存在真实性，实务中部分税务机关恰恰以无真实贸易作为认定交易行为涉嫌虚开增值税发票罪的标准之一。若企业贸易中合同最终被认定为“无效”合同，则企业将因交易缺少基础合同关系，增加涉嫌“虚开增值税专用发票”罪的可能性。另外，在民事诉讼过程中亦存在一审法院认定案件不属于经济纠纷而涉嫌经济犯罪，并依据《最高人民法院关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》第十一条之规定裁定驳回当事人起诉的情况。二审法院则有可能依据我国《民事诉讼法解释》第三百三十二条之规定在撤销原裁定的同时指令一审法院审理此案。这就导致案件涉及多个诉讼程序，导致诉累。相关案例：江苏省高院在（2015）苏商终字第00176号“上海鼎卓实业有限公司与江苏天之蓝石油化工有限公司买卖合同纠纷”案中认为，一审法院作出的涉及经济犯罪而驳回起诉的裁定有误，进而指定江苏省泰州市中级人民法院审理。（四）国有公司、企业人员滥用职权罪依据我国《刑法》第一百六十八条关于国有公司、企业、事业单位人员失职罪、滥用职权罪的相关规定，国有公司、企业的工作人员，由于严重不负责任或者滥用职权，造成国有公司、企业破产或者严重损失，致使国家利益遭受重大损失的，将构成前述罪名。根据《关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定（二）》的第15条规定，国有公司人员失职案立案标准为：造成国家直接经济损失额在五十万元以上；或造成有关单位破产，停业、停产一年以上或被吊销许可证和营业执照、责令关闭、撤销、解散；或其他致使国家利益遭受重大损失的情形。根据《关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定（二）》的第16条规定，国有公司人员滥用职权案立案标准为：造成国家直接经济损失额在三十万元以上；或造成有关单位破产，停业、停产六个月以上或被吊销许可证和营业执照、责令关闭、撤销、解散；或其他致使国家利益遭受重大损失的情形。依据《关于办理渎职刑事案件适用法律若干问题的解释》第八条之规定“债务人经法定程序被宣告破产，债务人潜逃、去向不明，或者因行为人的责任超过诉讼时效等，致使债权已经无法实现的，无法实现的债权部分应当认定为渎职犯罪的经济损失。”在融资性贸易中通常因实际债务人资金断裂或涉及合同诈骗等情形，其债务已不可被追回而使公司产生重大损失，如在此过程中公司的决策人、管理人存在严重不负责任情形，则有可能根据具体情节的不同被认定为国有公司、企业人员失职罪、滥用职权罪，进而被追究其刑事责任。相关案例：杭州市上城区人民法院在（2016）浙0102刑初425号“胡幼善、郑晓军等贪污罪、受贿罪”案中认为，浙商控股公司采取“融资性贸易”模式开展钢铁及有关贸易经营，胡幼善、郑晓军作为公司决策人、管理人，未严格审查对方单位的履约能力，未严格把控风险，致使浙商控股公司本级公司有11亿应收款无法按时收回，造成国有资产巨额损失，其行为均已构成国有公司人员滥用职权罪。（五）签订、履行合同失职被骗罪根据《刑法》第一百六十七条规定，国有公司、企事业单位的直接负责主管人员在签订、履行合同过程中，因严重不负责任被诈骗，致使国家利益遭受重大损失的，构成签订、履行合同失职被骗罪。根据我国《刑法》第一百六十八条规定，国有公司、企业的工作人员，由于严重不负责任或者滥用职权，造成国有公司、企业破产或者严重损失，致使国家利益遭受重大损失的，构成国有公司、企业、事业单位人员失职罪。在融资性贸易中常常发生因实际借款人资金断裂，无法偿还债务，最终实际出借人企业或是中间托盘企业对损失买单的情形。在融资性贸易中，实际出借人企业或是中间托盘企业往往为国有企业，故存在国有资产流失的风险，相关人员也有可能涉及前述罪名。相关案例：福建省福州铁路运输法院在（2016）闽8601刑初27号“中国铁路物资厦门钢铁有限公司、陈智勇单位受贿、贪污、签订、履行合同失职被骗一案”中认为，铁路物资公司与海珀公司（上游公司）及尚卿公司（下游公司）分别签订钼铁买卖合同，铁路物资公司向海珀公司支付货款后，海珀公司未履行合同，致使铁路物资公司遭受重大损失，成都武侯区市检察院向指控认为铁路物资公司总经理、法定代表人陈志勇在签订、履行合同过程中违反有关管理规定，不认真履职，严重不负责任，未督促下级对业务对象进行资信审查以及对钼铁产品进行有效质量检验，导致铁路物资公司在与尚卿公司、海珀公司的钼铁产品贸易中被骗，造成铁路物资公司国有资产重大损失，涉嫌签订、履行合同失职被骗罪。三、风险防范建议国有企业自身资信好、体量大且追求贸易规模化的特点导致其易陷入融资性贸易的陷阱，出于维护国有企业根本利益的考量，建议国有企业可以从如下几个方面进行风险防范： 1.审查交易合同根据前文介绍，在闭合交易环中，起通道作用的中间人往往是最后加入贸易的。实践中，上游与下游先达成融资性贸易的合作意向，再去寻找中间人，上游与中间人磋商时会直接将下游指定为中间人的下游供应商，从而构建一个完整的闭合贸易环。国有企业往往承担中间人角色，很难在初期明晰上下游的实际关联关系。所以，国有企业应当仔细审查上下游签订的合同，并及时进行对比，一旦发现合同可能存在前文所述的融资性贸易合同的典型特征（如闭环交易、高度一致、形式简单、交易不合常理、货物不实际流转等），并且上下游未披露交易本质时，则此时应提高警惕，适时止损。 2.开展法律尽职调查由于融资性贸易大量“走单、走票、不走货”的情况，国有企业应在贸易开展前对贸易方进行充分的法律尽职调查。在对贸易合作方、担保方、关联方等生产经营及其资信情况进行调查时，建议企业深入现场、实地考察，并争取全面掌握贸易合作方的经营生产情况、财务状况、盈利情况、还款能力、业务风险等情况。企业还应着重关注贸易合作方的生产能力是否与其承担的产货指标是否匹配，以及贸易合作方的涉诉情况。 3.落实担保措施为了降低履约风险，国有企业可要求贸易方落实相关担保措施，如设置不动产抵押或动产质押并办理相关手续、要求股东及其实际控制人承担连带担保责任并要求提供其资产清单，建议优先以不动产抵押的方式增信。另外，在要求贸易方提供担保时，也可结合法律尽职调查，对担保主体的偿债能力与信用情况进行核查，要求贸易方提供其他具有良好信用且具有偿债能力的企业做信用担保，以规避到期不能收回货款的风险。 4.加强对业务过程监管企业应当对开展业务的贸易方和业务进行密切的动态监管，定期或不定期的持续对客户的资信情况、业务进展情况进行跟踪监管，根据客户的最新情况进行风险评估和把控。 5.掌控货物监管国有企业应当监管货物，尽量将货物存放在自有仓库或者与融资方无关的、资信良好的第三方仓库，并与保管方签订合同，以降低企业在不能回款时，欲处置货物而不能的风险。 6.警惕骗贷风险骗贷类的融资性贸易中，作为资金需求方的上游企业的最终目的不仅仅是获得融资，还包括通过大额的交易流水做大业务量的方式向银行申请高额贷款。若上游企业利用相关流水单据向银行申请高额贷款却无力偿还，银行报案后，下游企业、中间人也将被牵涉其中。为降低风险，中间人、下游企业应当在银行对高额贷款的相关证明材料真实性进行核实时积极予以配合，向银行如实披露贸易性质，使银行能够做出正确的判断。另外，中间人、下游企业可以通过设置免责条款的方式降低风险，如在合同中声明本协议及相关票据均不得用于申请贷款等。综上所述，融资性贸易可能导致国有企业本身或其工作人员牵涉合同诈骗罪；骗取贷款、票据承兑、金融票证罪；虚开增值税专用发票罪；国有公司、企业人员滥用职权罪；签订、履行合同失职被骗罪；签订、履行合同失职被骗罪等罪名。国有企业可以通过了解、分析贸易链流向是否呈现多闭合循环状态、贸易结构是否呈现模式化、融资主体是否具有关联重复性、交易本质是否违反“低买高卖”的贸易逻辑、交易是否缺乏真实流转等方面的情况，来判断所从事的贸易是否为融资性贸易。同时，国有企业应当在贸易进程中审慎审查交易合同、严格开展法律尽职调查、认真落实担保措施，并加强对业务过程、货物流转的监管，提高警惕，降低风险。

从“融资性贸易”看国有企业贸易业务构建及风险防范

2023年3月1日，国务院国资委公布了“融资性贸易的具体界定标准是什么？”的答复，再次引发国有企业贸易业务的自查自检潮。本文从融资性贸易入手，分析国有企业正常贸易业务与融资性贸易如何区分，以及如何防范包括“融资性贸易”在内的常见法律风险。 01 融资性贸易的界定标准和主要特征融资性贸易一直以来是国务院国资委高度监管国有企业违规行为之一，从适度压缩、全面清理到严禁开展，监管口径不断收紧。近年来，国务院国资委、财政部和各地方国资监管机构对禁止开展融资性贸易更加重视，2021年，国务院国资委发布《关于印发<关于加强地方国有企业债务风险管控工作的指导意见>的通知》（国资发财评规〔2021〕18号）明确“严禁融资性贸易”和“空转”“走单”等虚假贸易业务，管住生产经营重大风险点。 “2022年，国务院国资委《关于推动中央企业加快司库体系建设进一步加强资金管理的意见》中明确“要严控供应链金融业务范围，严禁提供融资担保，严禁开展融资性贸易业务和虚假贸易业务。” 2023年2月国资委网站政务咨询栏目部分五条关注度高、点击量高的互动热点问题之一为融资性贸易的具体界定标准是什么，国务院国资委的答复全文为：“《关于进一步排查中央企业融资性贸易业务风险的通知》（国资财管〔2017〕652号）规定，融资性贸易业务是以贸易业务为名，实为出借资金、无商业实质的违规业务。其表现形式多样，具有一定的隐蔽性，主要特征有：一是虚构贸易背景，或人为增加交易环节；二是上游供应商和下游客户均为同一实际控制人控制，或上下游之间存在特定利益关系；三是贸易标的由对方实质控制；四是直接提供资金或通过结算票据、办理保理、增信支持等方式变相提供资金。” 上述答复与实践中司法机关和审计部门界定“融资性贸易”的标准是一致的。融资性贸易的实质是“虚假”，即借贸易之名行融资之实。其主要特征包括：（一）背景虚假、没有开展贸易的需求以及合理性包括企业主营业务与贸易不关联、没有开展贸易的商业背景和需求、人为增加贸易链条、不以获得贸易利润而是赚取息差为目的、贸易业务不符合商业逻辑、同一货物流转的上下游合同高度一致或存在其他不合理内容等具体表现形式。没有真实的交易目的航天海鹰安全技术工程有限公司等与北京热客派尔热力科技有限公司等借款合同纠纷案【(2021)沪02民终9083号，2022.07.01】【裁判精要】法院认为，中核公司、海鹰公司、深圳热客、北京热客等在磋商订立《产品购销合同》《担保协议》等合同前后，并不关注货物本身，无真实的买卖意图，通过分别订立内容高度一致的连环买卖合同，构筑虚假交易流程，以买卖形式掩盖借贷法律关系，本意在于共同实施融资性贸易行为。不符合商业逻辑濮阳市粮食储备库、中航洛阳光电技术有限公司合同纠纷再审案【(2019)豫民再801号，2020.08.20】【裁判精要】赵广宇方以2250元/吨向中航光电公司出售13000吨玉米，又以2350元/吨向濮阳国家粮库购入13000吨玉米，净亏130万元，这一高买低卖的循环贸易行为明显违背以盈利为目的的交易惯例，被法院认定为融资性贸易。（二）业务虚假、没有真实的货物流转包括没有真实的货物、货物并不发生真实的流转、货物由卖方实际控制，支付资金的买方无法控制货物、循环贸易等具体表现形式。没有真实合理的货物流江苏省果品控股公司、上海鼎牛饲料有限公司与滨海县陈铸粮油管理所民间借贷纠纷案【(2018)苏01民终4686号，2019.10.08】【裁判精要】各方当事人对于货物并未按照合同约定办理检验手续，也没有实际交割货物的凭证。而涉及合同所载明的小麦数量、重量均为巨大，仅仅以一天或几日之内的收货证明书(案涉交易的收货证明书没有签署日期)即确认货物发生实际流转，明显不符合日常生活常理。数千吨的大宗货物贸易的各方当事人均不能提交具体的货物运载工具、交割地点、场所等详细的合同履行信息，故认定案涉交易中货物无需流转，各方当事人也认可无需实际货物交付，其系名为买卖实为借贷的融资交易。（三）主体虚假、没有真实的交易对手包括同一货物上下游主体具有控制关系或其他的特定利益关系、加入贸易链没有商业合理性和必要性等具体表现形式。主体关联、不合理加入中国出口信用保险公司厦门分公司、中国厦门国际经济技术合作公司财产保险合同纠纷民事再审案【(2021)闽民再172号，2021.03.26】【裁判精要】法院认定欧迈公司与喜德来公司之间存在关联关系，欧迈公司法人一直是喜德来公司股东，持股比例达40%。显然，喜德来公司与欧迈公司具有贸易合作的便利优势，如果仅以货物买卖作为交易目的，完全没有必要通过中厦国经技公司转手交易，中厦国经技公司作为中间交易商与常规三方贸易交易模式明显不同，其系国有企业，作为中间托盘方提供资金融通，而喜德来公司与欧迈公司存在关联关系，喜德来公司获得中厦国经技公司提供的资金，再由关联公司欧迈公司承担还款责任，系典型的虚假融资性交易。 02 如何区分正常的贸易活动和融资性贸易在正常的贸易活动中，因交易习惯、交易结构、合作背景、货物特性等因素，往往出现给予下游账期、指示交付等贸易行为，因其具有“垫付资金”“无连续货物流转”等特点，容易与融资性贸易混淆，如何区分是国有企业开展贸易活动应当重点关注的事项。案例一：某国企开展砂石供应链业务，向上游采砂厂支付保证金，按照需要提货、提货资金在保证金中结算；向下游销售砂石，由下游分期提取货物，并给予一定的结算和支付账期。案例二：某国企开展生鲜牦牛肉供应链业务，该国企指定生鲜牦牛肉的下游商家直接在上游厂商所在地提货，货物没有流转至该国企的凭据，且因该上游厂商处于异地，该国企未派人前往进行货物的管理和交付检验。案例三：某国企通过参与投标成为某大型建筑集团钢材类合格供应商，与该建筑集团签署框架合同，在协议期内按该建筑集团的要求向其供货，结算付款周期为签署验收单后6个月。此后，该国企通过公开比选采购钢材类供应商，经评审，选定中选单位，该中选单位在同样的供货周期内向该国企提供钢材，结算付款周期为货到指定工地经实际使用方验收并向该国企签署验收单后6个月。经查，该中选单位为下游大型建筑集团的下属子公司，主营建筑材料、设备供应。案例四：某国企开展贸易业务，均与贸易上下游签署了贸易合同，采用仓单转移方式交付，具有连续的仓单转移凭证。后下游单位在接受巡检的时候被发现与上游单位签订了一份《票据贴现合作协议》，主要内容为双方构建贸易链条，嫁接该供应链国有企业，下游向该供应链国有企业以承兑汇票方式支付货款，该供应链国有企业向上游单位以现金方式支付货款，使上游单位获取资金，而该资金实质对应下游单位应向上游单位支付的工程款。审计部门遂要求该国企提供该贸易的全部资料，发现该业务审批资料粗暴简单，没有对上下游和货物、仓库的基本调查资料，没有对贸易业务收益的测算分析，业务申请中仅对下游资金信用实力进行描述，测算该业务收益时明确为资金收益，进一步核查发现仓单转移凭证的第三方仓储单位印章为虚假印章。以上案例，均存在符合融资性贸易主要特征的要素，包括资金垫付、无依次的货物流、上下游存在关联关系等，那么是否属于融资性贸易，分析如下：案例一：砂石属于贸易行业中资源集中型的产品，上游商家享有一定的定价权，且价格往往与支付的保证金金额高低挂钩，具有资金实力的供应链企业往往通过预付较高额的保证金/预付款，取得较低的采购结算价格，并按照市场价格向下游销售。供应链企业在该贸易链中，支付预付款/保证金形成资金垫付，是基于获取贸易利润而为，且符合行业惯例，不宜仅因存在资金垫付认定为融资性贸易。案例二：生鲜牦牛肉保质期较短，仅7天，如运输至供应链企业，再向下游商家运输，极有可能造成生鲜牦牛肉过期从而影响该贸易的交易安全。虽然供应链企业未到现场做货物管理和交付，但通过对上游生产商的尽调、实地考察确定了生产和货物的真实性，供应链企业采购的生鲜牦牛肉货权尽管直接交付给下游商家，但是根据供应链企业的交货指令方可转移，供应链企业虽未控制货物实体，但仍控制了货权本身。因此，不宜仅因没有连续的货物运输流、交付流认定为融资性贸易。案例三：建筑集团下设建筑材料设备供应为主营业务的子公司，系依托于建筑集团的建筑行业优势设立，主营业务相对独立。该供应链企业成为建筑集团的合格供应商后，并非按照该建筑集团的指示或委托向其子公司购买钢材，而是通过公开比选确定了该子公司为钢材供应商，存在巧合和偶发性，结合上下游合同分析，结算支付周期相近，供应链企业没有因该贸易形成较长周期的资金垫付，因属于建筑集团的合格供应商加入该贸易链条具有合理性，因此不宜直接认定为融资性贸易。但此种非故意为之的关联关系，仍然值得国有企业重视和警惕，尽量在业务中予以禁止或限制。案例四：尽管该贸易业务形式上具有完整的货流等凭据，但因该国企没有注意对交易对手、货物、仓储等主要贸易要素进行真实性考察，在业务审批中体现的是金融逻辑而非贸易逻辑，最终被审计认定为明知虚假而提供资金，构成融资性贸易。综上，并非需要满足全部特征才是融资性贸易，也不是满足个别特征就应该被认定为融资性贸易。区分正常的贸易活动和融资性贸易的关键是从全局和交易实质出发，探究交易各方的真实意思表示，结合贸易背景、特点、交易各方情况等进行系统性的识别与判断，甄别交易实质是否围绕贸易行为而真实展开。 03 国有企业贸易业务体系构建和风控措施国有企业开展贸易/供应链业务，应当严格遵守法律和国务院国资委的各项规定，应当遵循符合主业、符合业务发展需求的原则，切实构建以真实贸易为目的和基础的业务体系，从制度设计、业务流程、操作守则和合同条款等各方面保证贸易活动的真实性，依法合规开展贸易业务、切实防范贸易业务的常见法律风险，主要包括：（一）审慎开展贸易业务可行性研究。确定企业开展贸易业务的商业背景、合理性和从事贸易业务的可行性、依据。（二）规范化建设贸易业务内控体系。建立规范的采购、销售制度，结合贸易业务的特点，在贸易行业准入、供应商选择标准和程序、合作客户开发、销售账期设定、仓储单位管理、贸易业务利润率、资金管理等方面制定相应的制度、管理办法，严格界定贸易业务开展的审核要素，从制度层面保障贸易业务真实性。（三）标准化执行贸易业务尽职调查。建立贸易业务上下游的尽职调查清单和指引等标准文件，按照标准文件的尽调要素对上游客户的供货能力、货物的真实性和仓储情况、下游的资金支付能力、上下游的关联关系等进行尽职调查，通过开展全面、标准的尽职调查识别可能存在的上下游串通搭建虚假贸易导致该业务触发融资性贸易、排除明知虚假故意为之的风险。（四）专业化起草、审核贸易合同。完善贸易合同的责权利，对货物型号数量、质量要求、附随证照或单据、计价方式、交付方式、运输和仓储、验收标准、所有权转移、产品质量责任、付款方式、发票、保险、违约责任等进行详细约定，针对国际贸易还应根据国际贸易的相关规则书写合同。（五）精细化开展贸易合同履约管理。贸易合同履行中，应注意货物的监管，尤其是处于上游仓库或第三方仓库的货物，应注意通过实地考察、远程实时监控、定期盘存、第三方核验等多种方式保障货物真实与安全。注意对交付指示书、仓单转移凭证、结算单、对账单等交易常见法律文件审慎核验后按照合同约定的有效方式签署，避免因交易凭证缺失、虚假、存在不合理因素产生风险。除融资性贸易外，国有企业开展贸易业务仍会面临供货违约、付款违约、货物质量甚至合同诈骗等常见法律风险，通过以上业务体系构建和风控措施，对该类法律风险亦能做较好的识别和防范。

中央企业融资性贸易风险的识别与防范

一、前言近年来，大宗商品的融资性贸易给中央企业的经营带来了极大的风险，国务院国资委从管控风险、稳定金融秩序、保护国有资产的角度出发，全面禁止中央企业从事融资性贸易。尽管如此，中央企业被利用作为开展融资性贸易的工具的情况仍时有发生，因此应该提高警惕，识别和防范融资性贸易风险。本文结合司法实践中融资性贸易的常见特征，为中央企业识别和防范融资性贸易风险提出合理建议。二、融资性贸易的内涵与外延融资困难一直是困扰我国企业发展的一大问题，为了规避融资监管，寻求新的融资手段，企业借助贸易业务来实现融资目的的形式开始大量出现，也就是我们所称的“融资性贸易”。融资性贸易的出现给中央企业的经营带来了巨大的风险，并造成了一系列的国有资产流失事件。近年来，国务院国资委不断强化监管，并最终严格禁止中央企业从事融资性贸易。对于融资性贸易，现行的法律或行政法规都没有进行准确的定义或解释。而在国家监管相关规定的层面，融资性贸易的内涵和外延也随着监管要求不断变化。2012年，国务院国资委发布的《关于加强中央企业资金管理有关事项的补充通知》中要求中央企业“加强融资性贸易业务管理，适度压缩融资性贸易规模”；2013年国务院国资委发布《关于进一步加强中央企业大宗商品经营业务风险防范有关事项的紧急通知》，在要求严控融资性贸易业务的同时，明确提出严禁开展无商品实物、无货权流转或原地转库的融资性业务。在这一阶段，国资委对“融资性贸易”的界定相对宽泛，既包括含有商业实质的融资性贸易，也包括无商业实质的融资性贸易。 2016年后，国务院国资委全面禁止中央企业利用贸易方式变相融资。2017年，国务院国资委发布《关于进一步排查中央企业融资性贸易业务风险的通知》。在这个阶段，国务院国资委将融资性贸易界定为“无商业实质的违规业务”，并全面禁止。 2018年，国务院国资委发布《中央企业违规经营投资责任追究实施办法（试行）》将“违反规定开展融资性贸易业务”与“开展‘空转’‘走单’等虚假贸易业务”并列作为责任追究情形之一。此后，国务院国资委的相关文件均将融资性贸易和虚假贸易业务单独区分。在这一阶段，为了加大打击力度，国务院国资委对于融资性贸易的界定又与第一阶段类似，相对宽泛，即只要利用贸易方式进行了融资行为，无论是否包含商业实质，都会被认定为融资性贸易追究责任。三、融资性贸易的危害近十年来，国务院国资委对融资性贸易的监管逐渐强化，并且最终全面禁止中央企业从事融资性贸易，主要是由于大部分融资性贸易已经脱离了真实的交易实质，破坏了资本市场的正常秩序，也给中央企业的经营带来了巨大的风险。具体而言，主要体现在以下几个方面：第一，中央企业在融资性贸易链条中充当资金供给方或者通道方的角色，由于缺乏真实的货物流转，其对于货权通常也没有真正控制，交易安全极度依赖资金需求方的信用。而资金需求方本身就存在资金链条脆弱的问题，加上承担高额的融资成本，一旦资金链破裂，则作为资金供给方的中央企业很可能既无法收回出借资金，也无法获得货物，极易导致国有资产流失。第二，大量从事融资性贸易，一方面会使公司形成不正确的业绩观，公司运营缺乏实质业务支撑，导致经营能力和抗风险能力下降；另一方面，由于实际上并没有发生货物的交易与流转，导致公司虚增收入和利润，造成财务数据失实，引发信息披露风险，如果情节严重相关责任人还需要承担刑事责任。第三，在司法实践中，如果交易活动被定性为融资性贸易，那么贸易合同通常会被认定为无效，从而产生合同纠纷和债权债务纠纷，损害资金出借公司利益。在增信型融资性贸易案例中，如果中央企业为其他企业获取融资提供了增信手段，一旦借款企业发生违约失信行为，中央企业还需要为此承担连带责任。随着国务院国资委相关规定出台，清理和排查融资性交易已经成为了中央企业必须遵守的一项监管要求和合规义务。根据《中央企业违规经营投资责任追究实施办法（试行)》，中央企业经营管理有关人员违反规定开展融资性贸易，造成国有资产损失或其他不良后果的，将被追究相应责任。四、融资性贸易的识别在实务中，由于中央企业资金充足、信誉良好，往往容易充当融资性贸易中出资方或者通道方的角色。在国务院国资委出台规定禁止中央企业从事融资性贸易以后，仍有许多希望套取资金的企业采用更隐蔽的手段，利用中央企业作为其开展融资性贸易的工具。因此，中央企业要提前识别潜在的融资性贸易，避免其带来的合规风险和经营风险。通过观察生效司法判决可以发现，大多数法院会借助一些典型特征来认定融资性贸易。从事前预防的角度，我们可以借助法院对于融资性贸易特征的认定，对融资性贸易进行识别，及时对融资性贸易活动开展排查和风险预警。（一）贸易的上游和下游企业存在关联关系在融资性贸易尤其是循环贸易当中，贸易的上游和下游企业极有可能存在关联关系，通过增加中间贸易环节引入出资方或者通道方，从而达到增信或者融资效果。在典型的循环贸易中，企业先通过向出资方低价“出售货物”来获取资金，一定时间后，向出资方高价“采购货物”来进行还款付息。为了掩盖真实目的，增加隐蔽性，其中还可能引入多个通道方进行流转，形成闭合的资金链。同时，企业还可能会利用其控制的不同关联企业分别充当贸易上下游来构造交易链条，这也进一步加大了中央企业对虚假贸易的审查难度。如果不能通过层层的股权控制发现上下游企业的关联关系，中央企业很有可能被上下游企业通谋欺骗，成为其融资的工具。如在（2018）最高法民申2809号案中，陈基鸿等人利用实际控制的德诚公司与天津中色公司签订《铝锭购销合同》，约定德诚公司每月以低于市场价30元的价格向天津中色公司销售20000吨铝锭，再由其实际控制的阳新鸿骏公司和先奇公司按照市场价回购，并且通过虚假质押的方式骗取天津中色公司的履约保证金，不但构成了融资性贸易，同时也构成了合同诈骗罪；在（2018）浙民再501号案中，泽强公司、泽同公司的实际控制人均为同一人，泽同公司向泽强公司出售乙醇，金投公司从泽强公司购买后又加价卖给泽同公司，形成三方循环的交易，被法院认定为融资性贸易。（二）贸易活动不符合正常商业习惯融资性贸易主要目的在于融资，贸易活动往往只作为掩盖的表面工具，在许多情况下甚至并不会真正进行，因而会出现一些不符合正常商业习惯之处。当下的司法审判注重“穿透式审判思维”，法官会从贸易活动本身出发探究交易者的真实意思表示，不符合客观商业习惯的贸易活动恰好印证了融资性贸易模式贸易为虚、融资为实的本质。同一标的的“低卖高买”是融资性贸易中贸易活动不符合正常商业习惯常见的情形之一。为了掩盖融资目的，企业往往通过对同一笔货物“低卖高买”的方式向资金出借方支付融资成本。如在（2019）豫民再800号案中，赵广宇方以2300元/吨向中航光电公司出售13000吨玉米，又以2412元/吨向濮阳国家粮库采购13000吨玉米，这一举动明显违背以盈利为目的的正常商业习惯，被法院认定为融资性贸易。“低卖高买”一般需要结合贸易的上下游予以识别和确认，且常见于上下游为同一方控制的情形。还有一些其他不符合商业习惯的情形也可以用于识别融资性贸易，如在（2022）最高法民终231号案中，诉争仓储合同对仓储费计费项目、标准的约定是空白的，印证了交易是虚构的。又如在（2021）京02民终197号案中，永安公司在既没有通号公司发出的交货指示，也没有下游通诚公司收货确认的情况下，“自甘风险、提前交货”，也印证了此为掩盖融资目的而虚构的贸易。（三）合同要素相同或近似在融资性贸易中，由于货物流转往往只是为了掩盖融资的真实目的，所以有可能出现“同一笔货物”在不同公司间重复流转，甚至不发生流转的情形，反映在合同中，就是公司直接签订的贸易合同在标的、数量、质量要求等要素上呈现出相同或近似的特征。如在（2017）粤民申6099号案中，临海公司、广药公司及涉案的另外两家公司就同一批货物签订的合同，除价款外合同签订日期、标的物类型、数量、质量以及货物交付地等方面完全相同，结合货物卖出方与最终买入方的法定代表人均为同一人的事实，二审法院认定上述各公司之间实际形成了一个闭合性的循环交易关系。在（2019）最高法民申4260号案中，上海进盛公司与江阴润德公司、江阴润德公司与新兴铸管公司、新兴铸管公司与上海优固公司、上海优固公司与上海进盛公司所签订的购销合同，约定标的物规格型号一致、数量相同，签订时间相近，法院认为这在客观上形成了封闭式循环贸易。（四）货物缺乏正常的流转过程在许多的融资性贸易案例中，货物交易只是作为掩盖融资目的的外观，实际上货物并没有发生实际的流转，甚至并不真实存在。司法实践中，法官会通过考察仓储单据的真实性、货物流转环节的真实性等从侧面判断贸易的真实性，从而进行融资性贸易的认定。例如，在（2021）最高法民申2034号案中，虽然在合同中约定了收货地点，但是仲利公司直到货物交付完毕，都没有作出交付地点、货物特征的指示。森逸公司在未收到货物的情况下，亦没有提出异议，而是做好了还款计划并开始履行。法院认定案涉三方不存在货物买卖的真实意思，实为融资性贸易；在（2021）湘民终449号案中，虽然内蒙古友泰是上述连环合同中约定的最终交货方，但是未能提交其履行涉案合同的煤炭进港轨道衡、货物仓储记录等实际交易凭证。山西能投作为连环合同的最后收货方也没有收到内蒙古友泰向其交付的货物，但仍然向新港公司出具了《收货确认函》。法院据此认定其为融资性贸易。在上述的情形中，交易链条上的企业通过合同、发票、单证的流转捏造了客户不断流转的外观，但实际上货物可能从来没有进行流转，甚至并没有真实的货物存在，这也就是所谓的货物“空转”的虚假贸易。以上是融资性贸易较为常见的特征，也是法院用以认定融资性贸易的重要依据。并非满足所有以上特征才构成融资性贸易，也并非符合个别特征就构成融资性贸易，除了上述特征外，对于融资性贸易的判断还要从全局和交易实质出发，进行系统性的识别与判断。五、融资性贸易风险的防范（一）加强交易客户背景调研由于国务院国资委对融资性贸易的严控，实践中其他企业为了套取融资，会对其企业信息进行包装，以掩盖融资的真实目的，以致许多中央企业在审查时难以识别，最后成为融资性贸易的工具。为此，中央企业要在交易前加强对业务相对方的背景调查，全面掌握交易对手的背景信息和贸易动机。通常来说，开展融资性贸易的企业都没有真实可靠的贸易业务作为支撑，开展深入的背景调查可以有效地破开企业营造的假象，判定交易对手是否可靠。例如，可以通过调查对方的资信情况、业内信誉、法律纠纷情况来推断对方是否正常开展贸易业务，还可以通过走访对方的办公场所、仓库等进行验证。另外，应该重点考察对方的主营业务和经营范围，是否能匹配其与我方所开展的业务，从而验证对方本次业务是否具有合理的贸易动机和交易背景。在背景调查中，还需要注意对交易对手的关联企业、股权控制关系的调查。通过调查对方的办公场所、工作人员、实际控制人、股权架构等情况，摸查其是否存在关联企业、关联企业是否为我方客户、是否处于贸易链条的上下游等。最后，中央企业还可以通过背景调查中获取的其他信息对交易对手的可靠性及交易的真实性进行综合判断。在背景调查中，必须综合运用实地走访、业内访谈、资料分析等多种手段，而不能仅仅依赖对方提供的资料进行判断，以免被交易对方欺骗和利用。（二）加强对货权的控制在贸易行业中，许多企业为了提高效率，节约成本，并不直接控制货权，而采用指示交付的形式进行货物交接。指示交付本身是一种常见货物交付方式，但由于企业不直接控制货物，对货权的控制减弱，难以全部掌握货物的真实流转情况。如果交易上下游企业形成合谋，或者上下游企业是关联企业，则有可能虚构货物流转，欺骗企业。因此，企业要注重对货物流转各个环节的监控以加强货权控制。如派出专人监督货物的交付并进行签认，定期对仓储货物进行盘点等。对于选用第三方仓储单位或以指示交付形式交货的，一定要对仓库进行提前的考察和定期的检查，结合录像、图片等形式对货物状况进行实时监控。对于货物流转中形成的仓储凭证、出入库单据，应当检验真实性，妥善保存。在履约过程中，为保证自身利益，还可以通过与合同相对方约定履约保证金以及要求委托订货方提供抵押或担保的方式来保证合同的履行及货物的真实性。（三）加强对合同关键条款的审核为了提前识别和防范融资性贸易风险，企业还应该加强合同管理，尤其是中央企业应当保证所有重要合同都经过合法性、合规性审查。对于合同中的关键条款，要进行严格把关。第一，要审查合同是完整严密，对于合同主要要素如标的、数量、价格、质量等是否做出了明晰的约定，其约定是否合理、真实。第二，要审查合同中有无对于交付地点、交付方式、履行地点等事项的明确约定，约定是否合理，如果对相关事项缺乏约定或约定不合理，则应该尽快与对方协商并加以补充或修改，否则需要对交易的真实性和动机产生质疑。第三，对于数额大、付款周期较长、风险较高的合同，应该设置相应的担保，以保证合同的履行。第四，对于合同的其他条款，也应该仔细审查，留意是否包含与融资、借款等相关的条款或是否表达相关意图。（四）注重对合同履行过程的监督在合同履行过程中，企业要注意自身履约行为的规范性，并且对交易对手履约情况进行密切的关注和监督，如果发现对方履约行为存在异常，应当及时报告，并且对真实履约情况进行调研。如可以通过设立风险预警指标、制作风险预警清单等方法，对合同的履约风险进行实时监控。注意合同中约定的付款条件、交付条件等是否达成。在司法实践中，许多公司正是不重视货物的查验，或者在对方还未将货物交付时就出具《收货确认书》等文件，不但损害了企业自身的利益，还可能被法院认定为融资性贸易，得不偿失。最后，企业还应当提升证据意识，注意合同履行过程中产生的各种单据、往来文件的归档整理，对于合同履行过程中与合同相对方的沟通，也应尽量形成书面文件，作为证据留存。六、结语识别和防范融资性贸易风险是每个中央企业的合规义务。中央企业应该要深刻认识到融资性贸易带来的风险和危害，准确把握融资性贸易的边界，强化合规意识，规范员工履职行为，确保每个员工在履职时不参与到融资性贸易中、企业业务不涉及融资性贸易。通过了解上述融资性贸易的特征，企业员工在日常经营管理中应当保持警惕，对业务严格审核把关，提前识别潜在的融资性贸易。在此基础上，中央企业应当强化合规管理，建立健全合规管理制度体系，通过加强交易客户背景调研、强化货权控制、加强对合同重点条款的审核、强化合同履行过程的监督，将融资性贸易风险挡在防线之外。

合规VS合法，国企的买卖型“融资性贸易”

正文一、“管控”到“严禁”，“融资性贸易”的政策变更首先应当明确，“融资性贸易”的标准定义在司法、行政、金融服务等领域尚未统一，最高院也未出具司法解释，但《人民司法·案例》2021年第23期刊登的《洛阳某科技公司与等买卖合同纠纷再审案——在循环贸易中进行融资的合同效力》(（2019）豫民再800号），人民法院在生效法律文书表述，“所谓融资性贸易，是指参与融资交易的各方民商事主体在商品及服务的价值交换过程当中，依托货权与应收账款等财产性权益，并综合运用各种交易手段、金融工具及担保工具，实现获得短期融资或增持商业信用的目的，从而增加参与交易主体的现金流量。” 在国企参与的相关业务中，融资性贸易通常表现为资金需求方与国企签署买卖合同，利用国有企业雄厚的资金能力或在银行的良好信用，通过资金和单据/货物流转形成一个多环节的贸易链条，最终使得资金流入资金需求方。由于融资性贸易参与各方的真实目的不是货物交易而是资金流转，国企作为资金提供方，其参与动机包括绕开金融监管政策从事借款业务、优化报表虚增业务收入等，同时由于融资性贸易的贸易环节缺乏金融类业务的合法增信工具，因此兼具合规风险与商业风险，国务院以及国资委等部门相关监管政策中从“管控”已发展到“严禁”。国企最早涉及融资性贸易业务的文件包括2013年国务院国资委《关于进一步加强中央企业大宗商品经营业务风险防范有关事项的紧急通知》等，近年来明确提到“融资性贸易”的文件团队梳理如下：通过上述梳理，可以看出，国有资产监督管理部门的态度经历了从原有的加强融资性贸易业务管理、适度压缩融资性贸易规模、到清理严禁融资性贸易；同时还需注意，在国资委的部分文件中，“融资性贸易”与“空转”、“走单”为并列概念，也即依据“实质重于形式”原则，即使存在货物的交付，如果各方真实目的系融资，也可能在国资监管层面定性为融资性贸易，而广义融资性贸易则涵盖了空转、走单等不具备真实货物交割的贸易行为。二、“融资性贸易”的判断标准（一）审计实务中的融资性贸易由于国企参与融资性贸易的主要动机包括获取资金收益以及优化财务报表、做大营收等均与财务数据相关，国家审计署及其驻各地的特派办对国企融资性贸易较为关注，在各省人民政府的《审计工作报告》中也多次通报地方国企参与融资性贸易的违规事项，因此实务中可以借鉴审计机构的判断标准对“融资性贸易”予以认定：在财务审计实务中，审计师们在审计利润表时，往往会分析营业收入变动的原因及营业毛利率，计算贸易收入的占比，参考判断是否存在融资性贸易；审计企业的资产负债表时，关注预付账款、应收账款、其他应收、应付款项目的构成及分析此类资产、负债类科目变动额；尤其关注挂账时间较长的往来款项，分析账龄及形成原因，追查至相关合同及收付款凭证，结合银行对账单、银行流水等判断是否存在融资性贸易；在审计过程中，运用询证和访谈的方式，向企业相关人员询证企业相关合同签订的背景，判断相关业务是否符合正常商业逻辑、贸易的真实性以及贸易环节的必要性；对存货进行盘点，核实相关物流信息、仓储信息等，以此判断是否存在“空转”“走单”等虚假贸易业务。最终结合上述审计方法，界定货物买卖合同是否有融资性质。（二）从合同条款看融资性贸易法律实务中虽然不从整体财务报表着手，但判断是否属于融资性贸易的基本要素与审计机构关注事项相近，需要综合上下游业务链相关合同考量。重点包括上下流交易的定价机制、涉及货物实际控制权与风险转移条款、以及各环节交易方的选择等要素，这些要素在融资性贸易常见的托盘贸易、循环贸易、委托采购等三种类型中都有所体现： 1.托盘贸易托盘贸易的交易模式为：资金需求方A公司因缺乏资金，无法采购所需货物，便引入托盘方B公司（即资金供给方，通常是国企）分别与下游企业A公司、上游企业C公司签订特定货物的买卖合同，由B公司向卖方C公司支付全部货款，采购A公司所需的货物，B公司加上固定价格后再分批出售给A公司。在此类交易中，虽然货物流真实发生，但作为资金供给方（即托盘方的）B公司仅收取固定的利润（此利润与货物价格波动无关），往往也不承担与货物转移相关的风险，此类风险通常由资金需求方A公司承担。也即上下流货物的定价与交易标的的价格波动无关，系基于提供资金获得的固定利润；B公司作为资金提供方虽然分别与上下游企业签订了买卖合同，但既不控制货物也不承担货物流转中的相关风险，同时上下游客户并非B公司自由选择，而是A公司直接指定。 2.循环贸易循环交易模式：分别为资金需求方、资金供给方（通常为国企）及过桥方分别签订货物买卖合同。与这一系列买卖合同相呼应的，是每份买卖合同对应的买方均会取得卖方的货物交付凭证（即货权凭证）以及对应买卖合同的结算清单。当然，最终，此类交易会形成一个闭环交易，在货物流上表现为：资金需求方→资金供给方→过桥方→资金需求方；在资金流上表现为：资金供给方→资金需求方→过桥方→资金供给方。需要注意的是，在此类交易中，各方往往在事前对“假买卖真融资”的行为知情且采取积极主动的方式参与到此类交易环节。如果本类贸易同时具备“空转”、“走单”的特征，从事此类融资性贸易的国企还有可能触发刑律。 3.委托采购此类买卖型融资性贸易与分类为托盘贸易的融资性贸易模式较为相似，货物交付过程中对货物转移的风险及对货物的控制权都由资金需求方承担，与分类为托盘贸易的融资性贸易最大的区别在于资金需求方与资金供给方的买卖法律关系变为委托法律关系。国企参与上述买卖型融资性贸易的方式，通常都是作为出资方/托盘方，或者是作为交易链条中仅享受固定“过桥”收益的中间方。三、融资性贸易与司法实践中的“名为贸易、实为借贷” 通过前述梳理的国资委文件以及融资性贸易的相关基本特征可知，国资委监管及国有企业审计层面对融资性贸易的定性较为宽泛，只要真实目的为获取提供资金后的资金利息，就可能定性为融资性贸易，但在司法实践中，是否彻底否认融资性贸易的买卖性质，人民法院的认定标准较为严格，需要结合涉案交易的商业合理性、货物流及资金流、仓储等合同履行情况、交易各方的真实贸易目的、涉案合同权利义务的划分合理性等多个方面综合进行判断识别，不会仅仅以主观上希望获得融资收益的单方因素直接否定买卖合同关系，只有外观特征特别明显的情况下才将其定性为“名为贸易、实为借贷”从而判定买卖合同无效，本文分别例举了买卖合同有效、无效2个案件以供参考：（一）确认买卖合同效力的案例新疆维吾尔自治区高级人民法院于2021年12月21日作出判决的江苏某能源有限公司（以下简称“买方”）与新疆某实业有限责任公司（国企，以下简称“卖方”）等买卖合同纠纷案件，法院经审理查明：买方与卖方在2019年10月至2020年5月期间共签订10份煤炭销售买卖合同，并签订《煤炭结算单》，经双方结算确认买方应向卖方支付货款200294863.2元。煤炭买卖合同的货款支付方式为滚结滚付，截至2020年10月20日，买方仍欠付卖方货款38807204.67元。买方在庭审中主张涉案买卖合同属于循环交易，其仅是循环交易中的过桥方，并非真实的买方，并提交一系列证据予以证明。法院认为，买卖双方在此期间共签订10份煤炭销售合同，已履行7份，存在争议的仅有3份，且卖方提交了实际交付涉案货物的证据，对于买方的主张，法院不予采信。最终判决买方按合同约定向卖方履行付款义务。（二）否认买卖合同效力的案例广东省广州市中级人民法院于2022年5月11日作出判决的广州某油品有限责任公司（国企，以下简称“B公司”）与深圳某油料有限公司（以下简称“C公司”）、深圳市某能源实业投资有限公司（以下简称“A公司”）民间借贷纠纷案件，法院经审理查明： A公司与B公司、B公司与C公司、C公司与A公司分别于2016年10月31日、2016年11月11日、2016年11月22日签订异辛烷的买卖合同3份，买卖合同显示A公司将异辛烷以一定的价格卖给B公司后，B公司每吨加价60元再出售给C公司，C公司再每吨加价20元出售给A公司，各方签订的每份合同的货物的交付地点都相同；B公司、C公司、A公司分别于2016年11月4日、2016年11月15日、2016年11月28日向A公司、B公司、C公司出具《货权转移证明》和《数量及结算确认函》，具体货物流转结构如下：具体的资金流转结构如下：但是，在本案中，根据B公司与C公司签订的买卖合同，C公司仅履行了部分付款义务。B公司于2016年12月28日向C公司出具《催款函》，C公司于2016年12月30日签收该函件。B公司又于2017年1月5日向C公司出具《对账函》，显示根据相关合同约定，截止2016年12月31日，C公司还欠付B公司42098000元，C公司在此函件的“信息证明无误”处盖章确认。法院还查明，A公司、B公司、C公司在2016年7月1日曾签订《合作协议》，就各方之间买卖成品油事项，达成合作框架。法院认为，A公司、B公司、C公司在同一天或相近时段内相互间签订多份《油品销售合同》形成封闭式循环买卖交易。B公司与A公司采用虚假贸易形式长期、多次进行借贷活动，并非临时性资金拆借，而是以此为常业，通过买卖形式实际经营放贷业务，案涉《油品采购合同》隐藏的法律行为即民间借贷属于以合法形式掩盖非法目的的行为，故此交易的性质为融资性贸易。B公司对于货物是否真实存在并不在意。在三方参与的买卖交易中，B公司无需承担货物市场价格变动带来的经营风险和货物质量瑕疵责任风险，仅凭在C公司、A公司之间转手交易即可在短期内获取高额收益，因此，认定B公司在具有清晰认识的情况下积极参与融资性贸易，其支付给A公司的款项属于借款而非货款，其向A公司提供款项并非出于其与A公司之间正常的生产、经营需求，而是意在长期通过买卖形式放贷牟利。B公司作为未依法取得放贷资质的企业，以资金融通为常业，扰乱金融秩序，其与A公司之间的销售合同关系应认定无效。故法院认定B公司与A公司之间是民间借贷法律关系。关于C公司作为过桥方，应对资金需求方A公司的债务承担责任。首先，C公司自认其在参与交易过程中就知晓自己参与的并非是真实的买卖交易而是融资性贸易，其明知交易各方系以买卖形式掩盖真实的借贷关系，仍积极参与交易为借贷双方提供资金流通帮助，主观上具有帮助借贷双方规避监管措施和法律责任、破坏金融秩序以谋取不正当利益的过错。其次，C公司在B公司向其出具的《对账函》中确认欠款，属于C公司在明知交易真实性质和B公司所催收款项真实性质的基础上对B公司作出的债务确认，应认定构成对A公司借款债务的加入。因此，C公司应对A公司的债务承担责任。四、国企参与融资性贸易的风险与风险防范（一）国企参与买卖型融资性贸易的风险通过上述融资性贸易的特征及表现形式，市场主体特别是国有企业从事买卖型融资性贸易主要会面临以下风险： 1.因“阴阳合同”违反国家金融管制的强制性规定而无效的合规风险； 2.因违反国企监管政策、相关业务不符合贸易特征审计查实后的追责风险； 3.因上下游企业故意不履行合同或合谋开展虚假交易而丧失对货物的控制权的风险； 4.因贸易链条中某一环节资金链断裂等原因导致的资金风险； 5.因不具有真实贸易背景的情况下向下游企业开出增值税专用发票而被税务机关认定为虚开发票的税务风险； 6.如虚构交易，相关责任人可能被监管部门处罚，甚至可能触犯刑法。（二）融资性贸易风险防范建议监管部门对国有企业从事融资性贸易的态度，从最开始的加强监管到适度压缩直至如今的清理，除合规性监管外，这些转变与融资性贸易本身的高风险息息相关，融资性贸易一般涉及大宗商品，即资金量较大，而当下游企业需要以贸易方式融资时，则一定程度表明其现金流短缺，存在资金链断裂的风险，实务中当融资性贸易出现商业风险时，在国企层面很可能同步转化为合规风险，即国有企业发生损失时，在企业承担损失的同时可能追责经营管理者的违纪责任，但在市场竞争日益激烈的情况下，也不应完全杜绝企业参与供应链业务的通道，同时企业投融资业务领域具有复杂多样性，例如不发生货物流转的“仓单融资”未必属于非法融资手段，合法与合规的界限需综合判断，对此团队提出以下建议： 1.国企在进行大额交易前加强客户的评价和管理，严格选择贸易合作伙伴。如果涉及多方交易或过手安排，需加强贸易背景的真实性审查，确保业务真实、合规；并对上、下游企业之间的关系进行核实，避免出现上、下游企业是关联方。同时，建议与下游企业交易时，订立保留所有权的买卖合同； 2.注意货物流转履行文件的收集和保管。保留相关交货、运输、货物保险以及验收、结算等记录，并注意加盖交易相对方真实的印鉴； 3.加强企业的内部控制管理，建立健全各项规章制度，并使其有效运行；在涉及大宗交易时，国企经营管理层应尽量杜绝与资金需求方的私下往来及其他违纪事项； 4.在财务上，定期分析应收账款及其他应收款项的构成，并作出账龄分析，特别是挂账时间较长的应收款项。虽然可以为客户设定信用期，但必要时，积极提起诉讼，避免资金需求方陷入财务困境甚至破产时，增加收回应收款项的成本，甚至使得应收款项变成呆账、死账，增加国有资产的损失； 5.运用“保理”、“融资租赁”等多样融资路径，准确把握各类融资路径的合法性与合规性； 6.拓展贸易业务的服务内容，例如填附数据、物流、仓储保管等综合功能，使单一贸易提升为综合性服务，全面优化供应链的商流、物流、资金流和信息流，最终使融资性贸易提升为供应链业务。结语 […]

买卖型融资性贸易纠纷实务研究

企业在经营发展的过程中必然会面临融资的需求，而中小微企业受自身资信及金融机构内部风险控制的需要，难以从金融机构直接获取足额贷款，为解决其资金瓶颈，必须寻求其他手段获得融资，融资性贸易即基于该现实需要而产生。但因为融资性贸易界定模糊、当事人意思表示难以查知、法律关系认定不统一等问题，在司法实践中该类纠纷往往案情复杂且难以处理。笔者拟通过对其中的买卖型融资性贸易纠纷相关案例进行研究，试图为相关实务工作提供借鉴经验，本文以90份裁判文书作为写作的基础，前述裁判文书为笔者在“中国裁判文书网”上以“融资性贸易”及“名为买卖，实为借贷”两个关键词，并将地域及法院限定为北京、上海、江苏、福建三个区域以及最高人民法院进行检索并选取的。一、融资性贸易的界定及类型（一）融资性贸易的界定融资性贸易也被惯常称为贸易型融资、供应链金融，常见于大宗商品贸易领域。但因为融资性贸易并非法律概念，在司法实践中，对于其定义未形成统一的观点，比如，北京地区法院在多个裁判文书中明确表示融资性贸易为贸易链条内各方均认可以融资为目的而签订的一系列合同真实存在，且形成封闭或准封闭的交易环路，而货物是否真实存在无关紧要。[1]而最高院、上海地区法院、江苏地区法院及福建地区法院的相关判例中均未有对融资性贸易有明确而统一的定义，其中大部分判例将不存在真实的货物流转以及贸易闭合循环作为判定案涉交易为融资性贸易的考量因素。据此，不难看出，司法实践中对于融资性贸易的界定将通过贸易增信完成融资目的的类型排除在外，这显然与商业实务中对于融资性贸易的认识不相一致，有过于狭窄之嫌。本文所指的融资性贸易仍以实务为基础进行界定，即融资性贸易为融资方通过贸易手段，借助金融工具及担保工具，直接获得短期融资或以增持信用的方式间接获得融资。（二）融资性贸易的类型融资性贸易分为增信型融资性贸易及买卖型融资性贸易。增信型融资性贸易指的是以贸易形式为融资方增信，使其能从金融机构获得融资，主要形式有质押监管、仓储保管、保兑仓、保理等。买卖型融资性贸易则是融资方通过与出资方的货物买卖，直接从出资方获得资金，主要分为托盘贸易、循环贸易、委托采购三种类型。增信型融资性贸易的目的并不是直接从金融机构以外的第三方获得融资，而是通过第三方的加入以增加其自身的信用，最终顺利从金融机构获得融资。该类融资性贸易因金融机构本身具有较为严格的审查机制、较为规范的合同文本及良好的风险预警及防控机制，使得该类融资性贸易对其在司法实践中进行识别及判定法律后果的难度显著小于仅有企业参与的买卖型融资性贸易。而且，司法实践中所指的融资性贸易通常指向买卖型融资性贸易这一类型。因此，本文对于增信型融资性贸易不进行进一步的讨论，仅就买卖型融资性贸易进行论述。二、融资性贸易的类型（一）托盘贸易托盘贸易是指以具有资金优势的出资方作为托盘方，与具有融资需求的企业订立买卖合同，在该买卖合同中作为买方并以支付货款的方式向其提供所需的资金。其后，出资方再作为卖方与第三方（实际买方，一般由实际卖方指定）签订买卖合同以回收所出借的资金，出资方收取买卖合同间的差价作为融资费用。该类模式中通常存在真实的货物流转。在托盘贸易中，为简化交易流程，一般由实际卖方（融资方）直接向实际买方交付货物，形式上与连环买卖相似，但是同真正的连环买卖不同，出资方并无买卖货物的意图，其不关心货物的质量、实际买方的资信度、市场价格波动和货物实际交付情况，不承担买卖合同交易的风险。也正由于此，出资方有可能面临双重风险，即一方面无法提供货物已交付的有效凭证要求实际买方给付货款，另一方面无法要求直接融资方偿还融资款项。（二）循环贸易循环贸易是指出资方与融资方签订多份买卖合同，双方既为卖方也为买方，贸易链条内的所有买卖合同项下的货物规格、类型、数量等相同或相似，贸易链条内的货物流转形成一个闭合回路，资金流向与货物流转呈反向闭合回路。与托盘贸易不同，循环贸易通常不存在真实的货物流转，仅有资金空转。而且融资方所签订的多份买卖合同一般会存在高买低卖的情况。在循环贸易中，一般会引入第三方（一般为融资方的关联企业或合作企业）作为通道方，使得贸易链条更为复杂，更具有可信的货物交易表象，也更难揭示真实的贸易情况。通道方实际上也发挥着担保的功能。该类型在实践中亦存在变形，即融资方与出资方签订委托合同，委托出资方向通道方采购，其后再由融资方与通道方签订买卖合同取得融资款项。（三）委托采购委托采购指存在真实的货物流转的情况下，出资方基于融资方的委托向第三方支付货款、采购货物，在该类型中出资方将采购、保管、销售三环节全部交给融资方完成，或将其中两个环节交由融资方的关联企业完成，出资方不直接有效控制货权的委托性业务；无法有效控制货权的转委托业务。[2]委托采购与托盘贸易较为相似，主要区别在于出资方与融资方所签订的合同类型不同、民事法律关系外观不同，前者签订的委托合同，双方形成委托法律关系；后者则为买卖合同，形成买卖法律关系。三、司法实践中对买卖型融资性贸易的识别民事主体通过意思表示设立民事法律关系，因此对于民事法律关系性质需根据当事人所做出的意思表示加以判定。具体到买卖型融资性贸易中，因为出资方向融资方提供资金所依据的并非民间借贷合同，则当事人外在表现与其内在真实的借款意思表示相异。此时如果径行根据外观认定双方的民事法律合同关系，则会让当事人规避法律法规的限制或掩盖非法目的之意图得以实现，而且如果对其所隐藏的借贷合同关系不加以揭露，也难以正确认定相关合同的效力及各方的责任承担。根据《民法典》第142条规定：“有相对人的意思表示的解释，应当按照所使用的词句，结合相关条款、行为的性质和目的、习惯以及诚信原则，确定意思表示的含义。”即在合同中对于意思表示的解释应是以主客观解释作为解释原则。但在司法裁判实践中，除非当事人在诉讼过程中主动向法庭提供了能够证明当事人之间缔约时的真实意思表示为借贷的证据，否则法官查明当事人所隐瞒的真实意思表示是较为困难的，因此，买卖型融资性贸易的识别也成为处理该类纠纷的一大难点。通过对相关裁判文书的研读及整理，司法审判实务中一般审查合同的内容、货物的流转情况、资金的流转情况三类外在形式证据，以判断案涉交易是否有悖买卖合同的特征，进而对当事人的真实意思表示做出判定，识别买卖型融资性贸易。（一）合同的内容 1、案涉合同的内容买卖合同的特征为出卖人将标的物的所有权转移至买受人，而买受人则需向出卖人支付相应的价款。因此买卖合同双方当事人在合同订立时会关注货物的运输、交付、质量与检验、风险的承担等，并且一般会对其进行详细的约定，以界分买卖双方的权利义务，买卖双方在合同履行过程中均对货物的情况会予以关注并承担风险。但在买卖型融资性贸易中，出资方虽为买卖合同的当事人，但其往往不关注货物、不承担风险，只关注其资金安全保障并享有固定收益。因此，如果案涉买卖合同对上述关于货物的事项未予以明确约定或其约定明显不符合商业惯例或存在一方只享收益而不承担风险的情况，则因其明显不符合买卖的特征而存在实为借贷的可能性。 2、贸易链条中各买卖合同间的关联情况在买卖型融资性贸易中一般存在两个及以上买卖合同，此时欲区分其与连环买卖，继而揭示整个贸易链条背后所隐藏的资金借贷关系，则必须对相关买卖合同加以比较，而不能孤立的审查单个买卖合同。具体言之，主要参照以下四个方面进行比较：（1）相关买卖合同关于货物的规格型号、数量、质量、履行期间、交货地点的约定是否相同或相近。（2）相关买卖合同签订的日期是否相同或相近。（3）相关买卖合同项下所有的当事人是否兼具买方和卖方的身份。如是，则在形式上建立了一个封闭式循环贸易链条，而闭合循环交易方式明显有违商业常理。需注意的是，在循环贸易形式中，因为一般不存在真实的货物流转，因此常将其关联企业或合作企业引入贸易链条，签订多个买卖合同增加不必要的交易环节以制造看似复杂的交易表象，使合同间的关联情况和当事人交易的真实意图不易被发现。因此，在当事人为三个以上时，应注意其是否存在关联关系或合作关系；同时在判断是否封闭循环时，应注意将存在关联关系或合作关系的各方视为同一主体。（4）相关买卖合同的价款是否有违商业合理性。法院在裁判中一般考察是否存在高买低卖或基本平价交易的情形，也有的裁判进一步通过对比交易的金额与当事人的获益情况进行判定即是否存在交易金额大但当事人获益甚微的情况[3]，以及结合各合同签订的具体时间审查不同的相近签订时间合同间的利润差额是否太大而有违商业合理性。[4] （5）是否存在其他有违商业合理性的情形。如下游买卖合同约定为先付清全款再交付货物，则此时如无合理理由，选择通过中间方向上游采购货物将显著增加交易成本，明显有违商业常理。（二）货物的流转情况买卖合同的核心目的，即在于标的物所有权的转移。因此，在买卖合同的履行中货物的流转情况是当事人关注的重点亦是探求当事人真实意思的重要参考。 1、货物运输及仓储情况买卖型融资性贸易一般为大宗货物的贸易，这其中必然涉及货物运输及仓储的问题，因此，当事人需出具证据有效证明货物的运输及仓储事实。在司法实践中，对该类证据一般进行形式审查，即运输、仓储的书面文件所记载的货物是否能够与买卖合同的标的相对应以及是否加盖了相关运输、仓储单位的印章。最高院在（2018）最高法民终786号民事判决书中进一步对双方是否有证据证明其对运输、仓储费用进行过磋商予以了关注：“经贸公司虽主张根据盖有中石化公司印章的《货物确认书》中记载的内容有理由相信货物存放在中石化公司的仓库，因此持续付款履行合同，但案涉二十七份合同所涉的燃料油数量高达十余万吨，本案中并未有任何证据显示经贸公司与中石化公司就案涉燃料油的存储费用等问题进行过磋商。” 2、货物的交付情况对于货物交付情况的审查看似简单，但在货物买卖中并非仅有现实交付，为了节省货物流通及仓储的成本，在贸易的各个环节之间往往会出现并不逐一进行现实交付的情况，因此，在司法实践中，作为当事人对于货物交付情况往往仅能出具其与上下游企业之间的货权移转凭证。故，在司法实践对于货物交付情况的确认的审查内容及尺度存在着不同的观点。结合相关裁判文书，司法审判实务中针对核实货物是否实际交付时，着重审查以下内容：（1）是否可提供货权凭证，如企业出具的仓单、提单等货权凭证。买卖合同是伴随着物权的移转的，如没有任何指向具体货物的权属证明，每一个当事人都可以把交货责任推给上游，而当没有一个上游企业可以提供出“提取标的物的单证”时，则当然应视为无真实的货物流转。（2）是否可提供货权转移相关凭证。对于货权转移相关凭证应满足何种标准方能证明双方存在真实的货物流转的问题，司法裁判中的裁量尺度并不统一，最高院在（2018）最高法民终786号民事判决书、江苏省高院在（2017）苏民终1996号民事判决书中均要求有货物运输或仓储方的签字盖章方能证明货物已实际完成交付；南京市中院在（2017）苏01民终7659号民事判决书、北京市高院在（2019）京民终1498号民事判决书以及最高院在（2020）最高法民申4382号民事判决书中则认为有买卖双方的签字盖章即可。笔者认为，该类凭证除非有货物运输或仓储方的签字盖章，否则应当结合其他证据综合判断货物交付情况。（3）是否对货物进行了查验。对货物进行查验是买卖合同交付中非常重要的一环，根据查验结果，双方可能会对合同总价款进行调整或者退换货，因此，如果各方当事人均未对货物进行查验，则显然与常理不符，进而有理由推断合同项下无实际交付。（三）资金的流转情况买卖合同中货物的流程与资金的流转密不可分，对于资金流转情况的审查的主要从以下几方面展开： 1、资金的支付与合同约定的金额及节点是否一致； 2、资金的支付金额与货物交付情况是否一致； 3、资金流向是否形成闭合回路； 4、是否存在当事人无法合理解释的资金往来，如在（2019）最高法民申6795号民事裁定书中，基于中铁公司无法合理解释其在收到1.5亿元商业汇票后将其中的1亿元退回的行为而认定该行为为不符合正常的交易行为。除了上述证据以外，在司法实践中还存在其他可得证明当事人真实意思表示的证据，如当事人间可得表明交易目的的其他协议，包括保证一方固定收益的合作协议或第三人约定对买卖合同的所有风险予以承担的协议、当事人间的沟通记录、当事人的转账备注内容、可得证明当事人交易习惯的其他合同或单据以及与案涉合同相关的刑事案件材料。笔者认为，除非综合各类证据证明当事人真实意思表示为借款达到高度可能性，否则对合同应相互独立认定，不宜突破合同的相对性，以利于维护交易关系的稳定和各方当事人签订合同时的预期。四、买卖型融资性贸易所涉民事法律行为效力及责任承担问题（一）买卖型融资性贸易所涉的民事法律行为效力买卖型融资贸易的识别是为了确定当事人各方之间的法律关系的效力，继而确定各方的权利义务及责任承担；而如前所述，买卖型融资性贸易以买卖或委托合同的外在形式掩盖当事人之间真实的民间借贷合同关系，即为以虚假的意思表示而实施的民事法律行为。根据《民法典》第146条关于以虚假的意思表示实施的民事法律行为效力的规定[6]，买卖型融资性贸易中当事人签订的买卖或委托合同因虚假的意思表示而无效，而所隐藏的民间借贷合同的效力则应依照有关法律规定再行予以判定。根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》（以下简称“《民间借贷司法解释》”）第十条及第十三条的规定[6]，结合司法实践的情况，在买卖型融资性贸易中对所隐藏的民间借贷合同的效力进行判断时，多为审查是否存在出资方以营利为目的向社会不特定对象提供借款的情形。在裁判文书中，法院主要结合出资方的资金情况、借款数额及利息、借款收益占出资方收入的比例、出资方与融资方之间的关系等因素综合判断出资方是否以营利为目的，以及出资方的出借行为是否具有反复性、经常性，来判断融资方是否为不特定对象。 […]

国有企业融资性贸易法律风险防范：从事融资性贸易面临较大法律风险

1 “融资性贸易”的审查要点在赵可青看来，当前司法实践中，主要会从四方面来进行审查：第一，合同的内容。真实的贸易，双方都非常关注合同标的数量、质量、型号、货物的运输、装卸、保险、验收、货物所有权和风险的转移、货款的支付节点等内容，约定一般都比较详细，双方权利义务比较明确。但在融资性贸易合同中，由于目的在于融资而非贸易，因此对买卖合同的核心条款一般约定相对较粗，一方只关注资金安全和固定利息约定，只享有收益，不承担风险，有的合同约定一次性预付全款，或大部分货款，交货时间另行约定，明显不符合买卖合同的商业习惯。第二，贸易链中各个合同之间的关联情况。融资性贸易通常都有三个或三个以上多个主体参与融资活动，两两主体之间都签订了买卖合同，这些买卖合同均有密切的关联性。合同的标的、数量、型号、规格、质量交货时间和地点相同或者相近。各主体兼具买方和卖方的双重身份，形成贸易闭环，而且有的主体之间具有关联关系，是关联企业或者合作关系，有的合同高买低卖，明显违背商业逻辑。第三，货物流转情况。融资性贸易一般都是大宗贸易，没有真实的货物流，或仅有很少的货物流。在闭合的贸易环中，流动的始终只有买卖合同、仓单提单以及发票等凭证，货物并未发生实际交付和流转，即“走单、走票、不走货”的贸易形式。第四，资金流转情况。融资性贸易中，资金会形成闭合流转，资金和利息最终会通过贸易的形式回流到出资方。赵可青同时强调，司法实践中，如果融资性贸易一旦被判定为“名为买卖，实为借贷”，则由于买卖合同并非双方真实意思表示，买卖关系是用来掩护资金借贷的真实意图的，因此多会认定买卖合同无效。 2 融资性贸易纠纷的解决途径国有企业从事融资性贸易，发生纠纷时，可通过民事诉讼、刑事控告来维护自己的权益。一是民事途径。融资性贸易发生纠纷，可通过民事诉讼途径维护自己的权益。但是如果按照买卖合同纠纷起诉，则有可能面临被驳回的风险。因此，可通过证据向法院证明名为买卖，实为借贷，要求相关被告承担返还财产以及相关的经济损失。这里需要注意的是，融资性贸易的参与方有的虽然是渠道方，但也有可能要承担一定的责任，因此起诉融资人时可将各参与方列为被告，要求承担连带责任。待法院根据查明的案件事实、各方的过错程度进行依法裁判。二是刑事途径。融资性贸易或存在诈骗等嫌疑，对此出资方可通过刑事控告的方式维护自己的权益。公安机关立案后，可对有关财产采取刑事查封措施。刑事追赃的力度往往会大于民事执行的力度，更有利于维护国有企业的合法权益。赵可青指出，至于通过哪种途径维护自己的合法权益，需要具体案情具体分析。一般来说，刑事途径侦查机关可通过公权力的方式调查取证，追查财产线索，力度比民事诉讼的力度大，民事案件遵循谁主张谁举证的原则，因此案件事实需要当事人自己举证为主，当事人的举证责任较重。如确实涉嫌犯罪，及时报案后，通过侦查机关介入，可以较快查封财产，查明案件事实，有利于维护自己的合法权益。 3 融资性贸易案件特点赵可青结合近年法院融资性贸易纠纷案件判决的研究，指出融资性贸易案件主要有以下几个特点：第一，买卖合同多数为虚假合同。在融资性贸易活动中，名为买卖，实为借贷，贸易缺乏真实性，采取手段往往就是“走单走票不走货”“高价买低价卖”“先预付全款或大部分付款，供货日期另定”“违约责任利息化”。第二，法律关系复杂，参与主体众多。融资性贸易参与主体往往都是三个或三个以上，存在多个虚假买卖合同关系，同时涉及众多担保，真实买卖关系和虚假买卖关系混杂在一起，法律关系非常复杂，查明案件事实的难度大。此外，有些不同主体之间已经分别向多个法院起诉，导致审理期限往往会比较长，增加当事人的诉讼成本和司法成本。第三，涉案金额比较大。融资性贸易一般都是大宗贸易，融资金额都比较大。第四，执行难度大。融资性贸易发生纠纷后，此时的融资人往往都是债务缠身，不堪重负，濒临破产，所剩资产被不同法院查封，因此执行拍卖变现的难度很大，执行期限比较长。 4 国有企业需有效识别和防范融资性贸易风险在赵可青看来，国有企业在开展贸易业务时，应注意从以下几个方面进行审查把关，识别融资性贸易的风险：第一，合同签订前，审查合同相对方的资信状况，筛选优质客户进行交易。签订合同前，通过企查查、启信宝、裁判文书网等渠道，充分了解合同向对方的资信，有无涉诉、被执行等情况。存在通道方时，也需一并进行审查。同时还要审查融资性贸易各方之间的关联关系，了解货物的具体供应商、终端需求方的有关情况，掌握完整的贸易链，综合做出判决，谨慎选择交易对手。第二，合同签订时，向担保人充分披露交易事实，注意担保的有效性，防止担保人脱保。融资性贸易纠纷诉讼时，保证人往往抗辩其担保的是买卖合同的债权，不知道买卖双方是融资贸易性，且在买卖无效的情形下，法院往往会判决保证无效，且保证人无过错，无需承担保证责任，也无需承担过错责任。因此，在签订合同过程中，需要向保证人充分披露双方交易的真实信息，并留下相应的证据，以免发生保证人脱保的情况。另外，有物的担保时，要及时进行担保登记，取得担保物权。第三，合同履行中，注意收集、固定有关货物所有权和流转的证据。真实的融资性贸易中，在合同履行过程中应跟进货物的流转情况，收集相应的运输、仓储文件，且按照合同约定履行交付所需的手续，以在纠纷产生时举证证明货物的交付情况，避免发生钱货两空的结果。

融资性贸易：国企谨防沦为犯罪工具

前言国企融资性贸易通过合同锁定利润、交易方式和交货方式。这样的贸易模式中，国企很多时候不会直接控制货物，而是通过合同约定的交货方式让下游交易主体直接收货，这里不仅存在票货分离的虚开专票风险，“走票不走货”，同一批货重复交易、虚拟交割、循环买卖，还可能出现其它刑事法律风险。近年来，这类贸易的法律风险在地方政府平台公司比较明显。这类平台公司兼具投资与融资双重功能，为了增加投资必然需要做大企业流水，为了做大企业流水又不得不做一些“短平快”融资贸易业务。这样操作，可以让地方平台公司短期内快速做大企业流水，便于向银行融资。银行在审查企业资信时，企业流水也是重要审查内容。然而，由于这类平台公司往往缺乏贸易经验，一心又想着赚快钱并快速提升业绩。其间的法律风险特别是刑事法律风险容易被忽视。签订、履行合同失职被骗罪直接负责贸易的主管人员在签订、履行合同过程中，因严重不负责任而被诈骗，致使国家利益遭受重大损失。民营企业基于经营方式和业务来源的灵活性，因为特有的渠道向国有企业介绍业务，国企对此往往是愿意接受的。一是国企确实需要完成一定的业绩考核，所以有动力从事这样的中间嫁接贸易，这类贸易往往是上下游打通后的贸易（即使上下游本身互不认识，但本质上仍是嫁接型贸易，业内称之为“过账贸易”）；既没有高额的市场调研和渠道拓展成本，又没有回款压力，所以国企对此乐此不疲。二是民营企业融资困难，若与国企发生这类贸易活动，可以非常灵活方便的从国企获得过账资金，有效缓解民营企业资金难题。然而，一旦这类贸易的上下游关联后联合欺骗国有企业，在贸易活动中国企根本不可能察觉。比如：A公司与C公司沟通后找到国企B公司，由C公司先向B公司下订单，而后由B公司向A公司采购货物；B公司先行向A公司支付70%货款，待C公司收到货后B公司向A公司付全款，B公司给C公司30天账期。上下游合同约定了交货方式，由A公司直接运送到C公司。 A公司通过伪造运输单据、伪造C公司签收单据骗取B公司信任，并成功收取了货物全款。待到30天后，B公司向C公司催款时，C公司抗辩未收到货物拒绝付款，同时要求B公司支付违约金。在该笔贸易活动中，因国有企业自始即没有进行货权控制，也没有对交易过程进行全程监督，致使上下游交易对手通过伪造单据诈骗国企资金。在这类贸易活动中，国企领导及相关业务负责人皆可能涉嫌刑事犯罪。此时，虽然A、C均涉嫌其他犯罪，但国企却成了他人犯罪的工具。贪污罪大众理解的贪污行为就是侵吞公款，所以公职人员对此实质上是有一道心理阀门的。然而，在国企贸易活动中，国企很可能被他人利用而成为贪污受贿的犯罪工具。比如：同上例，当C公司是国有企业，A公司是民营企业时。国企B公司向A公司采购钢材后转卖给C公司，合同约定1万吨钢材，但实际发货只有0.9万吨；交易过程中，因B公司未实际加入到交易活动中，所以：A公司的发货单写了1万吨，C公司也在收货单上签字；C公司按1万吨的总价向B公司转款，B公司同步向A公司支付1万吨的货款。这样的交易过程非常隐蔽，国企B公司根本无法知晓自己被他人利用。然而，作为国企的C公司却多支付了0.1万吨钢材款，这部分钱最终基本都回到了C公司具体操办人员和相关领导自己腰包。C公司少得到的0.1万吨钢材最终可能以损耗而被平账。以上交易过程，B公司在其中实则沦为犯罪工具，但可能被认定为贪污罪共犯。这就是典型的侵吞公款行为，只是换了个马甲。洗钱罪同上述的贪污罪类似。当A、C之间提前串通，通过伪造运输单据和收货单据，A、C之间并未真实发生货物交易，C将货款转给B，B再转给A。这里可能涉嫌洗钱犯罪。比如：A有一笔赃款需要通过贸易方式“洗白”，便凭空拉来一个主体C，让C与B公司衔接完成一笔贸易活动，由C向B支付全款，由B向A采购货物。面对这样的交易条件，B公司没有理由拒绝。因为B公司除了开票与过账之外，什么都可以不用做，而且没有任何资金风险。在这种贸易中，A一旦完成了贸易活动，即可合法交税、合法收款。因为B公司往往不会真实参与到贸易活动中，所以一旦发案，B公司非常容易被司法机关推定为“明知可能”发生危害社会的结果而“放任”，这就是刑法上的间接故意。结语这类贸易模式中，还可能因纯粹的过账活动涉嫌行受贿犯罪或商业贿赂犯罪，也可能在交易活动中因多开单据而侵占民营企业财产，更可能是国企自身员工通过这类业务涉嫌犯罪。资金需求方通过融资性贸易进行资金拆借后，做大了企业流水，隐瞒融资性贸易的事实，使授信银行误以为资金需求方的交易为真实交易，从而对其贷款偿还能力产生错误认识并发放贷款，可能涉嫌骗取贷款、贷款诈骗犯罪。在交易活动中，这类资金需求方也可能用欺骗手段交易，涉嫌金融票据犯罪。司法实践中银行往往辩解称这类资金需求人涉嫌经济犯罪，国企则可能是他人的犯罪工具甚至构成共同犯罪。国企的融资性贸易，一方面可能被穿透为借款，即“名为买卖，实为借贷”；另一方面因国企未实际参与到货权转移过程，所以要么货物被掉包被骗，要么根本就没有货物而“空转”。如此，国企作为中间商加入到贸易链条之中，可能被不法分子利用以实现非法目的。国企一旦出现以上这些刑事风险，企业负责人、财务负责人、业务负责人等直接责任人员，均可能受到不同程度的刑事牵连。即使最终被认定为无罪，也会严重影响企业正常经营活动，且应对刑事诉讼的过程艰辛而漫长。因为是在从事特定的贸易活动，所以司法人员会认为你知晓其中的贸易风险。一旦出现特定的刑事犯罪活动，司法人员可能会推定你主观上明知有这些风险，并刻意追求或放任风险的发生。据此，将国企高管代入刑事诉讼进程中。我们可以看到，以上的刑事风险中，除了国企人员主动作恶之外，大多数刑事风险都是贸易活动过程中被他人当作犯罪工具，自身可能既没有获利，提前也没有任何风险识别能力。地方平台公司在融资的同时兼有地方政府很多投资项目，一旦公司本身涉嫌刑事犯罪。一是政府项目本身可能受影响，引发社会问题，进而影响地方政府公信力；二是产生巨额亏损引发地方政府公共投资或基础建设能力减弱。致高律师事务所专职律师；前检察官，独立办理各类案件1000余件，获国家版权局知识产权保护一等奖；执业领域：刑事辩护、刑事控告、刑事合规、企业经营中的法律风险识别与防控。关于致高致⾼律师事务所创始于2001年。二十余年来，致高人：以“极致塑匠心”的精神，深耕法律服务市场20多年，服务领域横跨建设工程、房地产、金融保险、投资并购、破产清算等20多个法律及非法律专业，同时具有法律及专利代理双资质，其中PPP项目、知识产权、政府法律服务、基础设施与公共服务投融资、建设工程、投资与并购等专业服务更是在全国首屈一指。曾荣获“全国优秀律师事务所”、《亚洲法律杂志》（Asian Legal Business)“ 中国西部律师事务所⼤奖”等荣誉，荣登《钱伯斯⼤中华区法律指南》领先律所榜单。为客户面临的重大疑难问题积累大量经典案例，每一个方案都集聚致高人20多年的方法与经验。以“人民律师”的态度，躬身入局。以人民为中心，推动依法行政。长期从事公共法律服务，担任各级党委、人大、政府、政协及行政机关的法律顾问，为依法执政、依法行政提供重要保障。致高律师担任党代表、人大代表、政协委员以及在民主党派、各级律协和其他有影响力的组织中担任重要职务，参政议政、积极提案、为党分忧、为民解难。积极推动社会公益，多名律师担任社会公益组织负责人，长期资助山区山区学生、举办公益活动。积极推动社会矛盾化解，多名律师在全国各省市的仲裁机构担任仲裁员，并成立国家首个“仲裁研究中心”。积极推动社会普法，致高律师长期作为“CCTV12法治大讲堂”主讲嘉宾进行法律解读，并长期为社会大众及政企单位开展普法宣传工作。以“筑巢引凤栖”的格局，吸引专业人才300余名，但专业不局限于法律，更有税务师、注册会计师、造价工程师、建造师、注册资产评估师、人力资源管理师、ACCTP培训师、企业合规师、专利代理人、评审专家、仲裁员等专业人才，为客户提供多元化的服务。以“海纳百川”的魄力，开拓进取。目前，致高的客户已遍布全球。同时，致高律师事务所已在北京、上海、重庆及美国华盛顿、宾夕法尼亚州等地设立了多个分所和联络办公室，为跨省、跨国业务的办理提供必要资源支持。以“博学而不穷”的态度，引入川大、西政等名校教授、博士生导师、教师在致高担任兼职律师，为致高创造良好的学习氛围，为致高的法律服务提供最坚实有力的学术及理论支持。以“立功德行高远”的本心，帮助过数百万客户，找回了本该属于他们的自由、尊严和正义，挽回的经济损失以及创造经济价值达百亿元。这，就是致高，综合性“航母”大所，为客户的利益全方位保驾护航。

国有企业如何识别及降低“融资性贸易”法律风险？

在国有企业的供应链贸易中，其贸易合同很容易被认定为“名为买卖，实为融资或借贷”（即“融资性贸易”），而一旦被定性为“融资性贸易”，其法律后果将与买卖合同有着天壤之别，且国资监管部门还将对国有企业进行处罚并对相关责任人追责。那么，国有企业在供应链贸易中应当如何识别及减小供应链贸易中的“融资性贸易”法律风险？以下内容将进行重点阐述。一、什么是融资性贸易？融资性贸易并非一个法律概念，而是在实践中总结衍生出的。简而言之，就是“名为买卖，实为融资或借贷”。供应链贸易，是很多融资难的民营企业追逐的“融资”模式，例如A公司，主要以销售钢材、砂石等建筑材料为主业，但前期采购材料，需要垫付大量的流动资金，而其企业资金实力又不够，又无房产或其他资产抵押，因此也无法向银行贷款，在此种情况下，A公司想要正常经营下去，就衍生出了供应链贸易的交易模式。主要模式详见下图：如上图，如A公司资金实力强，本身可以直接找B公司采购钢材，再转手卖给实际工地即D公司，但是A公司缺资金，因此找到了资金实力强的C公司，要求C公司插入整个贸易供应链当中，让C公司先找B公司采购钢材，C买到钢材后转手卖给A公司，A公司再转手卖给最终用户D公司。整个交易链中，C公司赚取了转手卖给A公司的价差，A公司虽然向C公司多支付了价差，但是赢得了账期的资金周转，双方实现了共赢。但正如上述贸易供应链的基本模式特点，很容易存在假贸易，真借贷的情形。那么哪些行为容易被认定为“融资性贸易”呢？二、如何甄别“融资性贸易”行为？综合我们检索分析的“融资性贸易”的司法案例中可以看出，法院在认定“融资性贸易”行为主要从两方面进行，第一，是否符合买卖合同的基本性质及特征？第二，是否具有“借款合同”的性质及特点？因此，我们主要就融资性贸易、买卖合同的认定两条路径进行分析。（一）是否符合买卖合同的基本性质及特征？根据《中华人民共和国民法典》第五百九十五条之规定，买卖合同是出卖人转移标的物的所有权于买受人，买受人支付价款的合同。那么正常的贸易合同，应当具有一般的买卖合同的特点，具有真实的买卖货物的意思表示，贸易合同的目的是买卖货物，且货物应当进行转移，还需承担货物买卖的常规法律风险或符合商业逻辑，如交付货物前的货物损失的风险，货物的数量、质量等各种风险。（二）是否具有“借款合同”的性质及特点？根据《中华人民共和国民法典》第六百六十七条之规定，借款合同是借款人向贷款人借款，到期返还借款并支付利息的合同。借款合同具有收取固定收益不承担货物风险的特点。基于以上两条思路分析，我们特总结了容易被认定为“融资性贸易”几种行为特征。（三）哪些行为极容易被认定为“融资性贸易”？ 1、闭环贸易模式闭环交易模式，主要指B公司向A公司采购货物，B公司卖给C公司，最后A公司或其关联公司又向C公司购买前述货物，也就是说最先的卖方最后又倒回来把货物买回去了。如图: 这种交易模式，不符合一般的商业逻辑，大多数是为了借款，而故意设计的交易模式，实际有借贷之嫌。 2、无真实货物买卖意思表示、不关心货物数量、质量、是否交付某些买卖合同中，虽然约定了买卖双方的权利义务，但当事人并不关心货物的数量、质量、是否交付等问题。其签订的买卖合同只是为了借款而设计的“外衣”。 3、低卖高买在买卖合同链条中，往往存在一方低价销售货物后，又高价将该货物回购，该行为有悖于一般的买卖合同常理，很容易被认定为融资性贸易。 4、不存在任何常规货物贸易合同的风险在买卖合同的相关的权利义务中，往往会约定提供资金方不承担任何的货物数量、质量及交付等常规买卖合同的风险，而提供资金的一方仅收取固定收益。这些内容明显具有借款合同的性质，名为买卖合同，实为借贷合同。 5、无实际货物、过单不过货、也不存在货物转移买卖合同签订后，在履行过程中，并无实际的货物存在，仅有单据的转移，或不存在其他任何能证明货物进行转移的操作。此种行为，也有悖于买卖合同的常理，很容易被定性为融资性贸易。 6、双方自认系借款以上买卖合同纠纷诉至法院后，双方都对其性质为“借款”进行自认。基于此，法院一般会就此认定双方签订的买卖合同，名为买卖，实为借贷。以上几种行为极容易被认定为“融资性贸易”，但法院在裁判时，将结合供应链上下游的真实意思表示、是否存在真实货物、货物是否转移、是否符合一般的买卖合同商业逻辑等综合因素进行审理。在主张“融资性贸易”的一方举证不能的情况下，法院不轻易认定合同为借款合同。三、被认定为“融资性贸易”的法律后果（一）民事法律风险：如被认定为“融资性贸易”，其法律后果将与买卖合同大相径庭。首先，“融资性贸易”买卖合同将按照借款合同处理，而借款合同可能有效、也可能无效。具体法律后果如下：（二）行政法律风险根据《国务院办公厅关于建立国有企业违规经营投资责任追究制度的意见》、《关于加强地方国有企业债务风险管控工作的指导意见》（国资发财评规〔2021〕18号），国有企业还将面临国资监管部门的处罚。《国务院办公厅关于建立国有企业违规经营投资责任追究制度的意见》“二、责任追究范围国有企业经营管理有关人员违反国家法律法规和企业内部管理规定，未履行或未正确履行职责致使发生下列情形造成国有资产损失以及其他严重不良后果的，应当追究责任：（二）购销管理方面。未按照规定订立、履行合同，未履行或未正确履行职责致使合同标的价格明显不公允；交易行为虚假或违规开展“空转”贸易；……违反规定提供赊销信用、资质、担保（含抵押、质押等）或预付款项，利用业务预付或物资交易等方式变相融资或投资；……”“五、责任追究处理（一）根据资产损失程度、问题性质等，对相关责任人采取组织处理、扣减薪酬、禁入限制、纪律处分、移送司法机关等方式处理。” 国务院国有资产监督管理委员会印发的《关于加强地方国有企业债务风险管控工作的指导意见》（国资发财评规〔2021〕18号）“七、全面推动国企深化改革，有效增强抗风险能力严控低毛利贸易、金融衍生、PPP等高风险业务，严禁融资性贸易和“空转”“走单”等虚假贸易业务，管住生产经营重大风险点。” 根据以上规定，国家明令禁止国有企业通过虚假贸易变相融资或投资，一旦发现此种行为且导致国有资产流失的，将对相关责任人采取组织处理、扣减薪酬、禁入限制、纪律处分、移送司法机关等方式处理，且该违规经营投资责任系终身制。四、为避免构成“融资性贸易”的相关建议在供应链贸易中，国有企业要减小构成“融资性贸易”的法律风险，首先需加强日常贸易业务的风险管理，将法律风险扼杀在摇篮中；同时在纠纷产生时，也需积极准备应对策略。（一）在贸易交易模式中，尽量选择非闭环或其他符合买卖合同的常规贸易模式；在司法实践中，法院虽然对“融资性贸易”的认定较为严格，不轻易认定为“融资性贸易”。但对闭环贸易、高买低卖等非正常贸易模式十分敏感，此类交易模式很容易导致法院倾向性认为其系“假贸易、真借款”意思表示的外在体表现。（二）对相关交易方做好尽调工作，考察其履约能力并要求其适当提供担保；在整个交易结构设定之后，国有企业还需做好交易方的尽调工作，要求交易方提供相应担保，减小资金损失风险。供应链贸易中，需方往往在银行、担保公司等常规资金提供方碰壁或难以融资的情况下，才会与资金实力强的国有企业合作，因此在这种情形下国有企业应尽量要求需方提供担保，如不能，国有企业对交易方的尽调工作显得尤为重要。通过尽调，国有企业可筛选履约能力较强的企业进行合作，减小资金损失的风险。（三）在合同中，按正常的商业买卖合同逻辑设置具体条款。设定阶段性合作金额，如一方履约能力出现问题，即终止与对方的合作，避免大规模“暴雷”事件；（四）在合同的履行过程中，保证有真实的货物存在，并保留相关交付手续。同时对合同相对方的履约能力实时监控，一旦出现履约风险，即终止与对方的合作；（五）在纠纷出现时或庭审中，尽量避免自认该买卖合同系借款合同。 ●写在最后：在供应链贸易中，无论该贸易穿的是什么样的“外衣”，如其真实意思表示为借款，也难以逃脱被认定为“融资性贸易”的法律风险。因此，国有企业在整个交易过程中，都应基于“买卖合同”的意思表示行动，才能从根本上解决“融资性贸易”的风险。除此之外，国有企业还要着重关注交易相对方的履约能力，增强担保措施，避免造成国有资产流失。

警惕！什么是融资性贸易？怎么识别和防范风险？