其中, 参保单位、个人或中介机构“以提供虚假证明材料等手段虚构社会保险参保条件”被纳入举报事项, 这直接指向了实践中由来已久的“异地代缴社保”的现象, 即企业委托第三方为与其建立劳动关系的员工在公司注册地以外的地区缴纳社会保险。根据我国相关法律, 员工的社会保险费应当由企业在其注册地缴纳, “异地代缴社保”则虚构了社会保险参保条件, 但却因某些现实需求而屡见不鲜。一系列举报奖励办法的出台表明了异地代缴社保将面临严峻的监管态势, 企业内遗留或现存的“异地代缴社保”情况极可能引发多种劳动争议并带来高额合规成本, 需要充分评估风险和积极寻求对策。
1.异地代缴社保的现实需求
实践中, 异地代缴社保的“异地”通常是公司注册地以外的员工实际工作地, 或者是员工户籍所在地, 抑或是员工未来计划生活地, 即员工存在享受异地社会保险待遇的需求, 比如, 医药费报销、落户、购车、购房、子女教育、养老金领取等。因此, 员工主动要求公司为其缴纳异地社保, 并与公司协商达成一致的情况居多。
此外, 异地缴纳社保也可以降低企业的社会保险费投入。由于不同市地社保缴费基数的上下限取决于当地全省(市)全口径城镇单位就业人员月平均工资水平, 当员工的社保缴费基数需按照法定的上限或下限缴纳时, 若异地的标准低于公司注册地的标准, 则企业承担的社会保险费金额将会降低。
2. 异地代缴社保的常见操作方法
在一家公司内部, 员工缴纳异地社保的需求可能涉及全国多地, 然而, 如果在每个社保缴纳地都分别注册成立企业分支机构以合法合规地为员工缴纳异地社保, 无疑将给企业带来巨大的成本负担。实践中, 异地缴纳社保的典型做法是, 企业与当地的人力资源服务公司签订人事代理协议, 由企业支付一定的服务费, 委托其为员工缴纳当地社保。此外, 委托其关联公司或分公司, 以关联公司或分公司的名义为员工缴纳异地社保的做法也比较常见。
在我国, 异地代缴社保现象由来已久且非常普遍, 由于城市的公共服务与社保缴纳记录高度关联, 公司的异地员工希望享受到该地的基本公共服务, 因此产生了缴纳异地社保的需求。加之一直以来, 公司为员工缴纳社保时, 无需提供劳动合同等证明劳动关系的材料, 这就为异地代缴社保留有了可行的操作空间, 催生了以人力资源公司为典型的庞大的社保代理服务市场。但是近年来, 基于维护社会保险基金安全的目的, 我国开始对故意虚构参保条件, 骗领社保金的行为(如社保挂靠)进行严厉打击, 在此基础上, 社会保险公共服务的规范程度进一步提升, 社会保险行政监管口径进一步紧缩。虽然异地代缴社保的主观目的并不是骗取社保待遇, 而是满足员工享受异地社保待遇的客观需要, 但该做法确实不符合在公司注册地缴纳社保的法定要求, 因而长期处于法律刚性边界、社会现实需要与既定实践先例之间所形成的灰色地带之中。
1. 异地代缴社保已被明确禁止
- 法律法规
2018年12月29日实施的《中华人民共和国社会保险法》(下称“《社会保险法》”)第五十七条规定, “用人单位应当自成立之日起三十日内凭营业执照、登记证书或者单位印章, 向当地社会保险经办机构申请办理社会保险登记。”可见, 合法合规的社保缴纳方式应当是企业在其注册地为员工缴纳社会保险费, 异地代缴社保的做法并不符合该法要求。
同时, 《社会保险法》第八十八条规定, “以欺诈、伪造证明材料或者其他手段骗取社会保险待遇的, 由社会保险行政部门责令退回骗取的社会保险金, 处骗取金额二倍以上五倍以下的罚款。”在此基础上, 2022年3月18日实施的《社会保险基金行政监督办法》第三十二条进一步明确了“以欺诈、伪造证明材料或者其他手段骗取社会保险待遇”的具体情形, 其中之一是“通过虚构个人信息、劳动关系, 使用伪造、变造或者盗用他人可用于证明身份的证件, 提供虚假证明材料等手段虚构社会保险参保条件、违规补缴, 骗取社会保险待遇”。2023年1月1日实施的《社会保险基金监督举报奖励暂行办法》第六条和2023年5月1日实施的《社会保险基金监督举报工作管理办法》第七条将“以提供虚假证明材料等手段虚构社会保险参保条件、违规补缴”列为举报奖励事项之一。
- 司法判决
法院对异地代缴社保的裁判观点, 以北京市法院审理的, 某公司诉人社局系列行政诉讼案件为典型。该案背景是, 注册地在北京的某公司, 经员工要求, 为其缴纳京外异地社保。几年后, 员工举报公司违法缴纳社保, 社会保险行政机构介入稽核, 责令公司为该员工补缴全部北京社保并处滞纳金。公司对行政处罚决定书提起行政复议失败, 随后提起行政诉讼。公司主张: (1)异地代缴社保在现实条件下具有合法性和合理性基础, 并提交了专家意见书和相关政策分析; (2)异地代缴社保经过了员工同意, 且员工在此期间也享受到了医保报销等异地社保待遇; (3)社保补缴滞纳金过高, 公司实在难以负担。一审北京市朝阳区人民法院未采纳公司的任何主张, 确认了异地代缴社保的违法性, 判决公司依法补缴社保和滞纳金。北京市第三中级人民法院二审和北京市高级人民法院再审, 均认可一审法院的事实认定与裁判理由。
然而在此之前, 同样是北京市法院所作的判决, 如(2017)京0105民初41005号, 肯定了社保代缴协议系双方当事人真实意思表示, 且不违反法律法规的强制性规定, 应属有效。这体现了尊重公司与员工双方协商一致选择社保缴纳地的裁判态度。
裁判态度转变的原因可以归结为, 回应我国社会保险金管理不断规范化的要求。中国对外服务工作行业协会2015~2019年度会员单位经营情况调查统计报告显示, [1]社保代理服务对象逐年增长, 总体人数规模超过千万。早年间社保代缴服务市场繁荣主要原因是, 在社会保险金制度推行之初, 企业与劳动者缴纳社保的意识都不高, 加之社保账户的开设及社保的缴纳是一项繁琐耗时的工作, 容易出现错缴或无法缴纳的状况, 甚至会由此产生劳动争议和纠纷。所以在宽松的监管环境下, 委托专门从事社保代缴的人力资源服务机构, 不仅节省了企业的人事管理成本, 也一定程度上推动了社会保险的普及。
但如今, 缴纳社保不仅已经成为劳动者的普遍共识, 甚至虚构参保条件以骗取社保待遇的违法行为频频发生, 而社保代缴正是其主要实施手段之一。当社会保险费交由税务部门统一征收后, 社保的计算和缴纳、社保账户的监管都更为便捷, 因此, 为了进一步规范社会保险基金秩序、维护社会保险基金安全, 行政监管口径和司法裁判态度都呈现从严态势。
2. 异地代缴社保的稽查不受时效限制
异地代缴社保行为违法性的核心在于, 员工在公司注册地的社保账户始终处于欠缴状态。《社会保险法》第六十三条第一款规定, “用人单位未按时足额缴纳社会保险费的, 由社会保险费征收机构责令其限期缴纳或者补足。”可见, 对于异地代缴社保期间内, 员工在公司注册地的社保账户中应缴而未缴的社保金, 公司负有法定的补缴义务并受到行政监管。但是, 实践中举报和查处的异地代缴社保情况往往发生距今较远, 因此确有必要明确社保补缴与社保稽查是否受到时效限制。
2004年12月1日实施的《劳动保障监察条例》第二十条第一款规定, “违反劳动保障法律、法规或者规章的行为在2年内未被劳动保障行政部门发现, 也未被举报、投诉的, 劳动保障行政部门不再查处。”这是否意味着超过2年的社保欠缴可以不受追究?其实不然。该法条适用于社保欠缴的行政处罚, 而企业补缴欠费属于行政征收, 并不当然受此时效限制。并且《社会保险法》及其生效之前的《社会保险费征缴暂行条例》和《社会保险稽核办法》均未对清缴企业社保欠费设置追诉期, 且明确规定了企业应当为员工足额缴纳, 非因不可抗力不得缓缴和减免。
此外, 对社保欠缴行为的稽查和行政处罚也不受2年的时效限制, 人社部和最高法发文明确, 对于超过2年的举报, 经办机关应当受理并查处:
人力资源和社会保障部在2017年7月27日发布的人社建字〔2017〕105号《对十二届全国人大五次会议第5063号建议的答复》, 与2017年8月3日发布的人社建字〔2017〕183号《对十二届全国人大五次会议第5344号建议的答复》两个文件中, 针对“社保追缴时限”问题作出官方回答: “为维护参保人员社会保险权益, 强化征缴清欠工作, 经办机构接到超过《劳动保障监察条例》第20条第一款2年的追诉期投诉后, 一般也按程序进行受理。对能够提供佐证材料的, 尽量满足参保者诉求, 予以解决, 以减少企业职工临近退休时要求企业足额补缴欠费的问题发生。”
最高人民法院在2019年11月29日发布的《最高人民法院行政法官专业会议纪要(七)》(工伤保险领域)中, 也对“企业补缴社会保险费2年查处时效的适用”问题作出指示: “劳动保障行政部门依据《劳动保障监察条例》第二十条规定, 以企业未依法缴纳社会保险费行为在2年内未被发现, 也未被举报、投诉为由不再查处的, 人民法院不予支持; 当事人请求履行上述查处职责, 且能够提供相应材料初步证明企业存在未依法缴纳社会保险费用的, 人民法院应当判决责令有关劳动保障行政部门履行相应职责。”
1. 用人单位面临的风险
- 公司需对员工无法享受社保待遇的部分承担最终的赔偿责任
以工伤保险为例, 根据《工伤保险条例》(2010)第十八条和《工伤认定办法》(2010)第六条, 申请工伤认定需要提交与用人单位存在劳动关系、人事关系的证明材料, 可见, 社会保险行政部门认定工伤是以员工与缴费主体之间存在劳动关系为前提。然而, 在异地代缴社保的情况下, 员工与异地第三方代缴机构之间不存在劳动关系, 因而无法在异地申请工伤待遇; 而公司注册地也并无该员工的社保缴费记录, 同样不能申请享受工伤待遇。
员工在两地均无法享受工伤待遇的情况下, 根据《社会保险法》第四十一条: “职工所在用人单位未依法缴纳工伤保险费, 发生工伤事故的, 由用人单位支付工伤保险待遇。”《工伤保险条例》第六十二条: “依照本条例规定应当参加工伤保险而未参加工伤保险的用人单位职工发生工伤的, 由该用人单位按照本条例规定的工伤保险待遇项目和标准支付费用。”司法实践也对公司承担全部工伤赔付责任进行了确认, 例如2023年4月北京市第二中级人民法院发布的典型案例之五认为: “为劳动者缴纳社会保险是用人单位的法定义务, 缴纳主体需是与劳动者建立劳动关系的用人单位。用人单位委托第三方代缴社会保险不合法, 如因此导致工伤保险基金拒绝支付劳动者工伤待遇, 则由用人单位承担责任。”
- 员工主张解除劳动合同并要求支付经济补偿金
《劳动合同法》第三十八条规定, “用人单位有下列情形之一的, 劳动者可以解除劳动合同: (三)未依法为劳动者缴纳社会保险费的。”那么在异地缴纳社保的情况下, 员工能否以公司未为其缴纳公司注册地的社会保险为由, 主张解除劳动合同并主张《劳动合同法》第四十六条规定的经济补偿金呢?司法实践中观点不一。不支持员工主张的法院认为, 在劳动关系存续期间, 公司一直通过第三方机构在员工实际工作地为其连续缴纳社会保险, 并不存在逃避缴费义务, 不属于法定应当支付经济补偿金的情形; 而在支持员工主张的司法判例中, 案情通常涉及公司在员工不知情或者被迫的情况下为其缴纳异地社保, 员工据此主张被迫解除劳动合同, 法院支持了经济补偿金的主张。可见, 在此类案件中, 员工对于异地代缴的主观意愿至关重要。
- 社保稽查要求补缴社保和滞纳金
当公司内部遗留或现存的异地代缴社保现象被投诉举报, 并受到社保稽查的关注和调查执法, 由于公司确实未在其注册地为与其建立了劳动关系的员工依法缴纳社保, 则必然面临责令补缴、加处滞纳金甚至行政处罚的后果。
对于滞纳金的计算, 《社会保险法》第八十六条规定, “用人单位未按时足额缴纳社会保险费的, 由社会保险费征收机构责令限期缴纳或者补足, 并自欠缴之日起, 按日加收万分之五的滞纳金; ”
若公司逾期仍不缴纳, 还将面临《社会保险法》第八十八条规定的“处欠缴数额一倍以上三倍以下的罚款。”以及《社会保险费征缴暂行条例》(2019修订)第十三条规定的“从欠缴之日起, 按日加收千分之二的滞纳金”。
此外, 根据2019年11月27日发布的《社会保险领域严重失信人名单管理暂行办法》第五条, 若用人单位不依法办理社会保险登记, 经行政处罚后, 仍不改正的, 将面临被列入社会保险严重失信人名单的后果。
- 异地社保账户内企业缴纳部分的社保金进入国家统筹账户无法退还
当公司根据社保稽核要求, 在其注册地为员工完成补缴后, 该员工将构成“社保重复缴纳”, 即参保人在同一时间段内, 在两个以上地点有社保缴纳记录, 但这并不意味着可以同时享受多地的社保待遇, 参保人需要择一保留, 并清退其余账户。被清退的社保账户中的个人缴纳部分将予以退还, 而公司缴纳的部分已经纳入了国家统筹账户, 无法退还。如此一来, 公司需要承担异地代缴和本地补缴的双重社保金, 无疑大幅增加了成本。
2. 人力资源公司面临的风险
异地代缴社保主要靠以人力资源公司为典型的第三方机构提供人事社保代理服务, 由于人力资源公司与员工之间并不存在劳动关系, 所以在其提供代缴社保服务的过程中必然涉及“虚构社会保险参保条件”。近年来, 全国多地人社部门陆续开展打击违规参保补缴问题的专项行动, 以广东省为例, 《广东省人力资源和社会保障厅关于开展打击违规参保补缴问题专项行动的通告》中, 明确打击“经营性人力资源服务机构、劳务派遣公司等单位或个人为单位、个人违规参保缴费提供组织、介绍、代理、伪造材料等服务”, 并希望此类公司主动对照自查, 主动停止、纠正违规代理参保行为, 停止发布有关违规代理参保的商业宣传广告。
根据深圳市人力资源和社会保障局官网“打击欺诈骗保曝光台”公开的行政处罚决定书, 在2021年10月和12月, 深圳市共计有8家人力资源服务公司, 由于存在“以欺诈、伪造证明材料或者其他手段(接受其他单位委托)为不具有劳动关系的人员参保”的违法行为, 被处以标准为6000元/人的罚款, 单家公司所受罚款最高达91.2万元。[2]可见, 人力资源公司的违规代理参保行为已然受到了社会保险行政部门的高度关注和从严监管。
1. 合法合规地满足员工缴纳异地社保的需求
随着社会保险缴费的监管日趋从严, 若继续违法违规从事异地代缴社保, 必然面临更高的查处可能和更大的执法力度, 然而异地工作员工享受异地社会保险待遇的需求却并没有就此消失, 公司出于留住人才的目的, 不得不寻求合法合规的异地社保缴纳方法。常见的解决思路有, 公司异地分支机构与员工签订劳动合同、异地关联公司与员工签订劳动合同、采用劳务派遣或外包等用工方式, 但这些办法均有其局限性。
企业在异地注册成立分支机构与员工签署劳动合同, 确实可以实现合法地为员工缴纳异地社保, 根据《社会保险登记管理暂行办法》第六条: “缴费单位具有异地分支机构的, 分支机构一般应当作为独立的缴费单位, 向其注册地的社会保险经办机构单独申请办理社会保险登记。”但是实践中, 公司的异地用工常常出现在全国多地, 在每处都设立分支机构将带来极高的成本。
企业在异地注册成立的关联公司与员工签署劳动合同, 也可以实现为员工缴纳异地社保, 但是在此情况下, 公司与员工之间并无劳动关系, 也不存在从属性, 公司对员工的日常管理和工作安排, 需要在劳动合同之外另行达成协议。
企业也可以选择将异地工作的员工转为劳务派遣的用工方式, 由异地的劳务派遣公司与员工签署劳动合同并为其合法地缴纳异地社会保险, 但是劳务派遣仅限于具有临时性、辅助性和替代性的岗位, 且比例不能超过用工总数的10%, 因此并不能完全满足公司的异地用工需求。
企业还可以选择将异地工作的员工转为劳务外包的用工方式, 但应当格外注意, 在劳务外包关系中, 公司作为发包方不应对劳务外包人员实施直接管理, 工作要求也应当由承包方下达给员工, 否则可能面临被认定为劳务派遣用工或事实劳动关系的风险。并且劳务外包一般仅限于人力资源服务和专业服务的提供。在这些限制之下, 劳务外包也很难满足企业的异地用工需求。
2. 防范潜在的异地缴纳社保的风险
长久以来, 在法律的灰色地带游走的异地代缴社保现象, 如今被置于聚光灯下。虽然通过社保稽查、行政诉讼等方式走进大众视野的相关案例越来越多, 但是相较于实践中切实存在异地代缴社保情况, 却也只是算是冰山一角。一方面说明, 大量企业内部还潜藏异地代缴社保的违法风险; 另一方面也说明, 社保稽查的线索主要来源于举报, 稽查机关很难就海量社保信息主动进行排查。
基于此, 企业应当及时清退内部存在的异地代缴社保情况, 尽快走上合法合规的轨道。虽然这将难免承担社保金的损失, 但是尽早地清缴, 就会尽量地减少异地社保账户无法返还的社保金数额和本地社保欠缴滞纳金的数额, 并且最大可能地避免其他行政处罚。