投融资服务 – Page 28 – 道伽会计事务所

融资性贸易是指参与贸易的各方主体在商品及服务的价值交换过程中，依托货权、应收账款等财产权益进行的贸易行为。国资委在近期明确指出：融资性贸易业务是以贸易业务为名，实为出借资金、无商业实质的违规业务。融资性贸易的特征融资性贸易的基本特征一是虚构贸易背景，或人为增加交易环节；二是上游供应商和下游客户均为同一实际控制人控制，或上下游之间存在特定利益关系；三是贸易标的由对方实质控制；四是直接提供资金或通过结算票据、办理保理、增信支持等方式变相提供资金。融资性贸易与贸易融资的区别融资性贸易一般只有资金在交易各方之间的循环空转，而没有实际货物的交付和流转，其可理解为：以获取融资为目的，人为制造出的非实质性贸易背景而进行的贸易。融资性贸易的本质，主要是走票据、做流水，其根本并不关注货物以及货权信息，更不会自主、主动地去做基于货物的“货权管理”。与融资性贸易相对比，贸易融资除关注贸易模式、贸易流程与价格等因素外，也会对货物以及货物的权属问题进行需重点关注，即：有真实贸易背景但资金紧张时向资金方进行融资的行为。对于融资性贸易与贸易融资其二者的实质区别就在于融资的目的是为了实物买卖还是为了获取资金。大宗商品贸易如何避免被认定为融资性贸易大宗商品贸易主体开展贸易融资等业务需要严格遵守法律和国务院国资委的各项规定，从制度规范、业务标准、操作流程、合同协议等方面保证贸易活动的真实有效，具体包括： 1．审慎开展贸易业务可行性研究：开展大宗商品贸易融资的企业需与企业主营业务相关，对参与企业要充分尽职调研其开展贸易业务的商业背景、合理性和从事贸易业务的可行性依据。 2．规范贸易合同和流程：对合同、约定等进行严格的法律界定，合同中的货物型号，数量，质量，价格等有明确规定，对责权利有详细约定。 3．记录货物与货权信息：融资的过程中应通过“货权管理系统”对货物信息以及货物的货权信息进行全面的记录，并配合企业风险管控，自证贸易融资业务中货物有实际的交付与流转，而非仅为资金的循环空转。 4．保留完整的证据链证据：贸易融资过程中，前期交易的单据，发票，运输等证据需要完整保存，确保其真实性，证据无漏洞，不冲突；在中期的交付行为，监管行为，货物入库，货物转移等进行严格的行为记录存证，做到有“应查尽查”；在后期的货物出库，货物质押，货权转移过程中，有明确的授权行为，实际控制占有的行为证明。 5．存证证据链信息：在贸易融资过程中产生的合同及票据等单据信息，需通过有法律效应的第三方存证机构进行存证。 6．对贸易融资的信息进行公示：大宗商品贸易融资理应公示贸易融资业务中的货物、货权等关键信息，通过公示信息，既能“自证清白”，又可以起到劝退第三人的作用，具有排他性效力。综上所述：融资性贸易很重要的一点是其隐蔽性与非法性，而贸易融资不被认定为融资性贸易的重要一点就是对融资业务进行记录与公示，自证业务实际开展而非业务空转。大宗商品贸易融资若做到有货权管理系统记录货物与货权信息、第三方机构对单据与货权信息进行存证与公示，配合相关风险管控的方法，其贸易一定不会被认定为融资性贸易。

融资性贸易的法律研究与分析

我们从融资性贸易的概念、缘起、不同类型、不同交易模式以及背后的法律关系，结合司法判例分析了融资性贸易面临的风险，并提出相应的防范措施。 01 融资性贸易的概念和缘起 — 融资性贸易是指参与贸易的各方主体在商品及服务的价值交换过程中，依托货权、应收帐款等财产性权益，综合运用各种贸易手段、金融工具，实现短期融资或增加信用目的，增加贸易主体的现金流量。融资性贸易本质上应基于真实的贸易关系，并通过在物流、仓储、交付等各个贸易环节中金融工具的运用，为促成贸易而进行融资，是贸易+融资的组合，并非简单的贸易行为或是单纯的融资服务。融资性贸易多表现为民营企业与大中型国企联合，之所以这种方式为各企业所热衷，原因大概有三：首先，民营企业、中小企业常由于自身资质、资产规模有限、抗风险能力弱等因素，在各类金融机构中的授信额度往往不高，多数中小型民营企业缺乏足够的资信，很难从银行通过自偿性的贸易融资解决流动性资金不足的问题。并且在银行流动资金贷款的实际申请过程中，还需要准备较多的材料，银行审核也十分严格和耗时，因此对企业而言，融资难度大，周期长，而且融资的期限也较难根据企业实际需要进行灵活的配置。其次，企业之间直接进行资金拆借存在严格的法律限制。我国法律基于对监管难度、逾期风险和维护金融市场秩序的考量，对企业间的借贷行为设置了比较严格的限制条件。最后，国有企业在在取得银行信贷方面仍具有天然优势，有通过出借自身信用赚取手续费，同时做大企业的营收规模和资金流，企业经营层因此能获得更好的考核的冲动。 02 类型和特征 — 根据是否存在真实贸易背景，融资性贸易可大体分为两种类型：一是资金空转型融资性贸易，二是代垫资金型融资性贸易。具体如下：（一）资金空转型融资性贸易所谓“资金空转型的融资性贸易”，一般只有资金在交易各方之间的循环空转、而没有实际货物的交付和流转，而且交易各方也没有实际的货物贸易需求。通过相同企业，或者关联企业之间签订内容相同的多份买卖合同，形成一个闭合的货物流转回路，帮助融资方取得资金在一定时间内的使用权，同时无需发生实际的货物流转。资金空转型的融资性贸易主要表现特征有： 1．三方或三方以上主体之间进行闭合型循环买卖。融资企业或其关联企业一般是交易链条中的首和尾，对相关货物进行回购，对同一批货物进行闭合性的循环贸易。 2．标的物相同且不实际交付流转。交易各方之间的真实目的是融资，仅有资金在交易各方之间的实际流转，而无真实的货物需求。除价款外，几个买卖合同的标的物在类型、数量、质量等方面往往完全相同或基本相同。更有甚者，借贷双方与仓储企业串通，以根本不存在货物的仓单、进仓单等货权凭证虚构买卖标的物，进行没有实物的资金空转型买卖。 3．借款企业低卖高买，形式上在从事亏本的交易，实质上是支付借款利息。由于其实质为借贷，故借款企业在获得贷款的同时，应向贷款企业支付固定的利息，这也是贷款企业参与融资交易的经济目的。利息的支付方式大都通过事先约定的买卖价差来完成。借款企业先卖后买同种商品，低价卖出、高价买入，且不考虑市场的实际价格而预先就约定了不利于自己的价差，形式上是在从事完全亏本的生意。 4．交易参与各方，尤其是出借方、融资企业两方对“名为买卖、实为借贷”的事实明知或者应当知道。（二）代垫资金型的融资性贸易所谓代垫资金型的融资性买卖借款方（实际买受人）确有向供货方买卖货物的真实意图和货物需求，只是因资金紧缺无力直接从供货人处购得标的物，故而通过第三方托盘融资，即由第三方代垫资金向供货方购得标的物，然后借款人再通过与第三方签订付款期限延后的买卖合同取得标的物，并以买卖价差或资金占用费的形式向贷款方支付固定的利息收益。代垫资金型的融资性贸易的主要表现特征有： 1．实际买受人存在着向供货人购买货物的真实意图，标的物往往客观存在且实际交付流转。因而，此种代垫资金型融资交易模式与真正的连环买卖更为相似，更具有隐蔽性。 2．作为托盘企业的贷款方，无真实的买卖意图和货物需求，其与借款方、供货方之间的买卖合同仅为融资之需，交易目的在于获取价差或者资金占用费。 3．供货人由实际买受人指定，货物通常由供货人直接交付给实际买受人，贷款方一般不参与物的实际交付。供货人和实际买受人之间往往事先就存在着业务联系，有的甚至是关联企业，只是因为融资需求才吸收第三方托盘企业加入到供应链条中来。这与连环买卖中，交易对象由买卖各方自由选定、买受人承担瑕疵担保责任、标的物一般随着交易流程而交付流转等存在着差异。 03 融资性贸易的具体模式 — （一）循环贸易模式 1. 内涵：通过相同企业，或者关联企业之间签订内容相同的多份买卖合同，形成一个闭合的货物流转回路，帮助融资方取得资金在一定时间内的使用权，同时无需发生实际的货物流转。 2. 法律关系（图示） A、B、C三公司间分别订立货物买卖合同，履行方式为一方支付货款、一方交付货权凭证。货权凭证由A公司提供最终流向A公司，A公司并未真正交付货物，而取得了一定期间的资金使用权。表面上，A、B之间形成的是买卖合同法律关系；B、C之间形成的是买卖合同法律关系；但实际上，A与B,B与C之间形成的是事实上的借贷法律关系。 3. 相关案例以日照港集团有限公司煤炭运销部与山西焦煤集团国际发展股份有限公司企业借贷纠纷申诉案［（2015）民提字第74号］为例，焦煤与肇庆签订《煤炭购销合同》，约定焦煤向肇庆采购煤炭，每吨510元。焦煤与日照港签订《煤炭购销合同》，约定焦煤将煤炭出卖给日照港，价格每吨523元。日照港与肇庆签订《煤炭购销合同》，约定日照港将煤炭出卖给肇庆。肇庆即是出卖人又是最终买受人，低卖高买，三方之间形成了一个标的相同的封闭式循环买卖。（二）托盘贸易模式 1. 内涵：是指托盘方与买卖双方企业分别签订采购合同，利用账期，为买方提供融资的贸易形式。托盘贸易通常会发生真实的货物流转，但是提供资金一方并不直接参与货物流转的过程。与循环贸易不同，托盘贸易中存在真实的货物流转，也就是存在真实的卖方和买方。托盘方的介入，可以使真实买方取得一个支付货款的差期，而托盘方从中收取一定的资金使用费。 2. 法律关系（图示） A公司与C公司之间进行真实的买卖贸易，B公司介入与A、B分别签订买卖合同，为C提供融资，使得A、B之间获得支付货款的差期，因为真实买卖贸易的存在，三方之间形成了买卖法律关系。 3. 相关案例以北京科博瑞森科技发展有限公司与中国中元国际工程有限公司买卖合同纠纷再审一案（2014）民申字第2094号）为例。中元公司作为托盘方分别与河东公司、科博公司签订买卖合同，从河东公司采购货物，再销售给科博公司，中间赚取利差。因存在真实交易背景，法院认可了两份合同的买卖关系性质。（三）委托采购模式 1. 内涵：委托采购模式是指提供资金的企业接受融资方委托，代为采购货物，提供资金的企业将收购、保管、销售三环节全部交给融资企业完成，或将其中两个环节交由融资企业的关联方客户完成，企业不直接有效控制货权的委托性业务。此类贸易一旦发生纠纷，法院首先要确定的是，案涉各方当事人的真实意思表示，是建立委托法律关系还是买卖法律关系，并由此认定合同的性质和效力。 2. 法律关系（图示）委托采购(销售)形式的结构与托盘买卖非常相似，不同之处就是以委托法律关系取代了买卖法律关系。B与C之间是委托法律关系，C委托B从A处采购货物，B与A之间形成买卖法律关系。 3. 相关案例 […]

如何通俗易懂地解释「融资性贸易」？

问题补充：在网上搜索到的答案是：所谓融资性贸易，指部分企业缺乏足够的资信，很难从银行通过自偿性的贸易融资解决资金不足的问题。贸易对方通过自己控制上下游客户，与具有良好信用的国企合作，以国企名义与签订贸易合同，取得银行融资，销售货物后返还一定手续费给相关国企业，这种以融资为目的，以贸易为手段，放大自身规模的贸易，表面称代理贸易，实质为融资性贸易。答：业务相关，可以谈谈我的看法，尽量通俗一点。最早的贸易是通过商品流通的形式，利用信息优势，赚取差价。比如南方产稻，北方产麦，把南方便宜的稻子运到北方高价出售，回程时再到北方的麦子运到南方来卖，这叫互通有无，是商业的起源。早期的商业都是现货现款，谈不上融资，后来商人发现赊账商品更好卖，而且可以卖上高价，比如青黄不接的时候把10斤麦子卖给农户，到秋收时节让农户还回来20斤。这10斤的差价和信息无关，也不涉及物流，主要就是借贷行为产生的利润。这都是比较明显的案例，实务中贸易形式可能会很复杂，难以区分。比如A公司把100吨钢材以50万元的价格卖给B公司（进货成本是40万），但B公司没钱，双方约定两年以后付款，到时候可以付65万元。A公司在这笔交易中赚到了25万差价，其中10万纯贸易所得，另外15万就是放款的利息收入。那么这笔交易是不是融资性贸易？与普通商贸业务如何区分呢？其实贸易一开始就有融资属性，因为买东西要本钱，占用了本钱就会产生资金成本，所以有没有利息收入不是判断融资性贸易的标准，买卖标的物才是！正常贸易行为的交易的标的物是商品本身，贸易产生的风险都是围绕商品产生的。比如A公司今年年初从纸厂买了一千吨纸，每吨7000元，一共花了7百万。到了3月份市场上纸价涨了8000一吨，如果公司以这个价格出售，可以赚1百万，如果没卖，到了7月份市场纸价降到了5000一吨，这时公司就赔200百万。是赚是赔与公司投入的700万没有直接关系，关键还要看商品本身的市场价格变化。如果是融资性贸易呢？我再举一个例子。B公司和C公司都是一个老板开的，属于关联公司。B公司负责从国外购买纸浆，然后卖给C公司造纸。有一天C公司说我没钱了，付不起买纸浆的钱，B公司资金也很紧张，没办法赊账。这时候A公司凑过来，提了一个建议：我们拿1000万出来买B公司的纸浆，卖给C公司，C公司不是没钱嘛，可以半年后再付账，不过要加点利息，给1100万就成。这就是标准的融资性贸易！这笔交易里A公司并不关心纸浆市场价格的变化，也关心有没有收到货物，这与它无关。A公司关心的利息多少钱，账期有多久，到期能不能连本带利收回来。这时候你应该看出来了，融资性贸易的交易标的物是钱，是资金，本质上是一种借贷行为，只是挂个贸易的外衣。所以判断是不是融资性贸易看合同就可以了，所有的融资性贸易都会把下游客户提前锁定，买的时候已经把卖家找好了（大多数时候客户和供应商就是一家人），合同也会写上商品的名称、数量、价格，但这都不是关键，关键是投入多少资金（贷款金额），年化收益多少（贷款利率），多久回款（贷款期限），担保方或抵押物是什么（保证能按时回款，防范风险）等等。有这些条款基本可以判定是融资性贸易了。现在可能有人会问：为什么不直接做成贷款合同，非要伪装成贸易合同呢？因为做融资性贸易的公司很多是国有企业，国有企业对外放贷属于高风险业务，上级单位可能不允许，把贷款变成贸易，可以做大营业收入，完成考核任务又逃避监管，一举两得。那么国家为什么又禁止融资性贸易呢？因为风险太大。正常的贸易也是有风险的，比如前面的钢材或纸价的涨跌，涨了当然好，跌了也就是赔个差价，货在手里总不会全赔，属于风险可防可控。融资性贸易不一样，你盯着别人的利息，别人盯着你的本金。愿意配合国企做交易的客户都是在银行贷不到款的，他们资金链非常紧张，属于走投无路的那种，这时候把款贷给它们风险会非常大，经常会出现客户拿你的本金还你的利息，最后资金链断裂，客户公司破产或老板携款潜逃，血本无归。总之一句话，专业的人做专业的事，企业经营应该做自己熟悉的主业，不能看什么赚钱就干什么，贸然进入自己不熟悉的领域，还是高风险的信贷行业，赔点钱还是小事，从中收受贿赂，造成国有资产流失，因此违纪违法，那就麻烦大了。

融资性贸易审计技巧

融资性贸易常见形式 1 委托采购提供资金的企业将收购、保管、销售三个环节全部交给融资企业完成，或将其中两个环节交由融资企业的关联方客户完成。 2 循环买卖通过同样的企业或相互关联企业之间签订内容相同的多份买卖合同，形成一个闭合的货物流转回路，帮助融资方在一定时间内取得资金使用权。同时，无需发生实际的货物流转。随着中间环节的增加或货权凭证最终流向合同的关联企业，循环贸易的交易结构也变得更加复杂。 3 托盘贸易指由第三方企业与买卖双方企业分别签订采购合同，利用账期为卖方提供融资的贸易形式。托盘贸易通常会发生真实的货物流转，但融资性贸易主体企业并不直接参与货物流转的过程。融资性贸易主要风险信用风险第一，公司业务合作方的资金实力、偿债能力及意愿都对融资风险起着关键性作用，贸易合作方信用风险的高低直接影响贸易资金风险的大小。第二，贸易企业在融资管理方面经验欠缺，缺乏金融企业整套完善的业务系统，如尽职调查管理、贷后管理以及风险控制体系等，从而造成风险隐患加剧。第三，从贸易模式看，融资性贸易主体企业并没有控制货权，与此同时，预付的货款又已被对方掌控，资金结算很难在其监管能力范围内，容易产生货物、资金“两头在外”的潜在风险。第四，部分融资性贸易在业务开展中会实施企业间相互担保，在一定程度上可能会降低贸易风险。但由于此类业务的供需方存在关联关系，如果发生系统性突发事件，则会受到波及，使风险加大。业务风险企业经营会面临业绩考核压力，一般考核指标中会对业务量增长有要求。在融资性贸易中，既不用开拓上下游资源，也不用承担交易过程中的贸易风险，只通过资金支出就能获取可观的经济效益。然而，这对企业自身经营能力提升、客户关系维护等没有实际意义，一定程度上还会造成对单一客户的依赖。若大量资金被占用，主营业务经营能力下降，则会在市场竞争中逐渐失去核心竞争力。法律风险在融资性贸易中，由于业务没有实际货物流，资金流转仅凭借虚构的贸易合同及开具的采购、销售发票进行，目前，此类没有真实交易背景的购销合同，其法律效力尚存在争议，如果出现风险后，实施融资性贸易的主体很难通过法律渠道维护自身利益，融资人可以通过举证业务为虚假贸易进行抗辩。同时，开具非真实业务贸易增值税专用发票时，企业还承担了虚开发票的风险。融资性贸易审计技巧分析各项业务的毛利率毛利率分析是首要突破口。审计人员可通过企业财务系统中年度分客户销售毛利表，计算出同一类产品不同客户的销售毛利率进行比较。如果为正常贸易业务，不同客户的销售毛利率差异不大；如果毛利率异常（一般会低于平均毛利率），则需引起审计人员注意，此类业务有可能是融资性贸易。配比查阅销售合同和对应的采购合同审计人员可将企业采购台账与销售台账进行匹配分析，通过匹配将采购数量和销售数量相同的购销业务筛选出来，并逐一取得购、销合同，对比查阅。重点关注合同签订地点及时间。一般融资性贸易中，对应的购销合同签订地点、购销数量一致，且签订日期非常接近或为同一天。在此基础上，审计人员可进一步获取购销业务的增值税发票，如无意外，发票开具时间也基本为同一天，或间隔一两天。查询购销双方是否存在关联关系由于融资性贸易的特殊性，业务的供货方和需求方存在一定的关联关系，这就要求审计人员在取得可疑购销合同后，应通过工商信息公开查询双方企业的法人、股权结构、实际控制人等情况。通过对比身份证号、籍贯、住址、姓名等信息，或可能得出“双方实际控制人为同一人、亲兄弟或者父子/女”等结论，这样进一步证实了购销双方的关联关系。查阅运输合同及相关单据根据正常的业务逻辑，公司采购业务需要将货物购回并存放于仓库中，过程中会发生运输成本（除非签订的合同中约定供货方负责运输），并取得运输发票（可抵扣增值税）。同时，销售出库会发生运输费用（除非签订的合同中约定客户自提），也会取得运输发票（可抵扣增值税）。如果在业务过程中没有发现运输发票，特别是客户直接从供应商仓库提货的业务，则需引起审计人员的重视，这类业务有可能为融资性贸易业务。对货物进行实地盘点，特别是外租库对货物进行实地盘点是资产核实的最直接途径，特别是在非资产负债表日的突击盘点，最容易发现账实不符情况，尤其是对于存在异地外租库存货的企业。若外租库的实存数远低于账面数，则需再结合仓库出入库记录，倒推出每个时点的存货规模，与贸易量进行对比分析。如果倒推出的存货时点规模无法支持贸易业务量，且没有合理的解释，则可以怀疑发生了融资性贸易。查询企业财务报表和科目明细对于正常的贸易企业而言，其应收、预付款的规模应该相对稳定（除非发生业务扩张或者兼并重组），而且会根据公司的信用政策、账期进行支付。审计人员应重点关注金额较大且账龄较长的应收账款，同时对于公司账面库龄较长且存放于异地外租库的存货也需引起重视。生产经营加工类企业审计技巧如果被审计单位是生产经营加工类企业且发生了贸易类业务，那么审计人员要更加警惕。因为按照经营逻辑，生产类企业购买原材料的目的是为了进一步加工，如果企业直接将生产原料进行销售，审计人员则应重点关注，逐一核实其真实性。融资性贸易属于高风险业务，内部审计应主动出击，寻找线索，识别出融资性贸易风险，防患于未然，保障国有资产安全。

融资性贸易案件法律分析及启示

一、基本案情 2014年9月25日，广晟公司与洱湾公司签署两份《买卖合同》，均约定广晟公司向洱湾公司购买沥青，数量合计8000吨、价格合计3600万元，交货地点与方式系在双方指定的晔联油库内进行货权转移，广晟公司以交付由其背书转让的支票方式（出票金额合计3588万元）向洱湾公司的支付上述货款。2014年9月26日，双方在《货物收据》盖章，确认货物已交接完毕。广晟公司当天以背书支票结清3588万元，余款12万元于2014年10月14日由广晟公司向洱湾公司银行转账结清。背书支票信息：支票号码395××××1401-39521410、金额合计3588万元，出票人均为晔联公司，出票日期均为2014年9月26日，收款人均为广药公司。广药公司将该十张支票背书转让给广晟公司，广晟公司再将该十张支票背书转让给洱湾公司。 2014年9月25日，广晟公司与广药公司签署八份《买卖合同》，均约定广晟公司将沥青卖给广药公司，数量合计8000吨、价格合计3688万元，交货地点与方式系在双方指定的晔联油库内进行货权转移；广药公司自《货物收据》签订之日起60天内支付货款。2014年9月26日，双方在《货物收据》盖章，确认货物已交接完毕。 2014年9月25日，广药公司与晔联公司签署八份《沥青买卖合同》。均约定广药公司将沥青卖给晔联公司，数量合计8000吨、价格合计3688万元，交货地点与方式系在双方指定的晔联油库内进行货权转移；晔联公司自《货物收据》签订之日起60天内支付货款。2014年9月26日，双方在《货物收据》盖章，确认货物已交接完毕。上述广晟公司与广药公司《买卖合同》项下的货款支付，以及广药公司与晔联公司《沥青买卖合同》项下的货款支付，系首先由晔联公司签发八张的支票给广药公司；然后，广药公司以背书转让方式支付给广晟公司；最后，广晟公司将该八张支票向银行提示付款，但均被银行于2014年11月27日以“账户余额不足”退票。上述支票背书信息：支票号码395××××1416-39521423、金额合计3688万元，出票日期均为2014年11月26日、收款人均为广药公司。根据本案纠纷涉及的其他民事纠纷判决及刑事案件相关信息显示：陈锡江为晔联公司、熥泰公司实际控制人，刘向红与陈锡江为夫妻关系，自2007年以来陈锡江主要通过熥泰公司、晔联公司等公司的名义与广药公司开展融资业务的，帮广药公司走账，把广药公司的经营额度搞大，达到完成年度经营额度的目标，实际上双方未进行真正的买卖交易，没有实际货物的交付，广药公司对此知情。洱湾公司在本案的融资交易过程中充当居间角色，把广晟公司与广药公司撮合在一起，最后把资金流到陈锡江旗下的公司。整个交易模式中，最上游的公司跟最下游的公司都是陈锡江旗下的，形成了资金链的闭合，最后的资金是到了陈锡江旗下的公司。洱湾公司于2016年1月11日已注销，清算组负责人倪莉，清算组成员彭备战。二、法院判决一审法院判决：一、晔联公司、陈锡江、广药公司、倪莉、彭备战于本判决发生法律效力之日起十日内，返还广晟公司借款12万元及资金占用期间的利息（利息以12万元为基数，自2014年10月14日起至2019年8月19日止，按同期中国人民银行一年期贷款基准利率计算；自2019年8月20日起至清偿之日止，按同期全国银行间同业拆借中心公布的一年期贷款市场报价利率计算；东莞市晔联道路改性沥青有限公司计付利息至2019年3月13日止）；二、驳回广晟公司其他诉讼请求。二审法院判决：一、晔联公司、陈锡江、倪莉、彭备战于本判决送达之日起十日内，返还广晟公司借款3600万元及资金占用期间的利息（利息以3600万元为基数，自2014年10月14日起至2019年8月19日止，按同期中国人民银行一年期贷款基准利率计算；自2019年8月20日起至清偿之日止，按同期全国银行间同业拆借中心公布的一年期贷款市场报价利率计算；晔联公司计付利息至2019年3月13日止）；二、广药公司对晔联公司、陈锡江不能返还的部分承担三分之一的赔偿责任；三、驳回广晟公司的其他诉讼请求。三、法律分析 1、涉案买卖交易的效力就涉案交易的法律性质而言，广晟公司一开始主张为买卖合同关系，2015年，广晟公司曾以买卖合同纠纷为由起诉广药公司，要求按照《买卖合同》的约定支付货款及利息。但上述案件经过一审、二审以及指令再审的一审、二审，被法院判决驳回诉讼请求。尽管本案仅凭借实物证据尚不能证明交易构成完全闭合型循环贸易，但纵观整个交易流程及环节，可从当事人之间的交易目的、标的物是否实际交付流转、交易过程是否符合常理及各方主观认识等方面进行分析：（1）上述交易合同，除合同价款外，各组合同在订立日期上完全相同，所涉标的物的类型、数量则一致。合同价款显示为逐步递增的情形，即在同一天，洱湾公司以低价出售，通过广晟公司、广药公司，晔联公司再以高价购买的方式同时完成各方之间的交易，各方之间实际上形成了一个半闭合性的循环交易关系。（2）晔联公司、熥泰公司的实际控制人为陈锡江。其通过洱湾公司的撮合与广晟公司做资金拆借，洱湾公司、广药公司都是资金拆借的中间环节，并无货物流转。参与交易的各方当事人都没有真实的买卖货物的意图，买卖的货物标的根本不存在。（3）通过在刑事案件中广药公司原董事长的供述与陈锡江的供述洱湾公司与陈锡江控制的晔联公司、熥泰公司等公司同为关联交易方。上述各方实际上是通过低卖、高买的方式进行亏本的交易，此种交易模式，显然不符合买卖合同以盈利为目的的交易特征，有悖常理。各方系以融资为目的而签署买卖合同，包括广晟公司、广药公司、晔联公司、洱湾公司、陈锡江等涉案各方均知晓并积极参与。综上分析，涉案交易系以买卖行为隐藏其融资的本质，根据《中华人民共和国民法总则》第一百四十六条（现《中华人民共和国民法典》第一百四十六条）规定：“行为人与相对人以虚假的意思表示实施的民事法律行为无效。以虚假的意思表示隐藏的民事法律行为的效力，依照有关法律规定处理。”涉案买卖合同无效且系涉案的所有连环买卖合同均无效。 2、涉案买卖交易隐藏下融资行为的效力根据《中华人民共和国民法总则》第一百四十六条（现《中华人民共和国民法典》第一百四十六条）规定，以虚假的意思表示隐藏的民事法律行为的效力，依照有关法律规定处理。这里的“有关法律规定”主要是指《中华人民共和国合同法》第五十二条规定（现《中华人民共和国民法典》）及《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》（2015年版）第十一条（现《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》（2020年版）第十条）规定：“法人之间、其他组织之间以及它们相互之间为生产、经营需要订立的民间借贷合同，除存在合同法第五十二条、本规定第十四条规定的情形外，当事人主张民间借贷合同有效的，人民法院应予支持。”第十四条规定：“具有下列情形之一，人民法院应当认定民间借贷合同无效：（一）套取金融机构信贷资金又高利转贷给借款人，且借款人事先知道或者应当知道的；（二）以向其他企业借贷或者向本单位职工集资取得的资金又转贷给借款人牟利，且借款人事先知道或者应当知道的；（三）出借人事先知道或者应当知道借款人借款用于违法犯罪活动仍然提供借款的；（四）违背社会公序良俗的；（五）其他违反法律、行政法规效力性强制性规定的。” 本案中各方融资的合意是隐藏在表面的买卖交易之下的，各方仅签署了买卖合同，并未签署借款合同或其他借款性质。按照一般的“名为买卖，实为借贷”的处理思路，此时应该成立民间借贷关系，但根据上述规定，虚假的买卖合同无效，融资行为并不当然有效，仍需要分析融资行为本身是否合法有效。这也是广晟公司坚持以买卖合同起诉，原审理法院直接驳回起诉并告知广晟公司，如认为系构成融资性贸易可另行起诉的原因。融资性贸易本身不是法律概念，而是一种商业模式，其法律效力仍需要看以广晟公司以何法律依据为请求权基础。就本案而言，法院主要考虑到以下方面：（1）广药公司于2014年9月16日曾向广晟公司出具了《关于按计划执行沥青业务合同并逐步清退的函》，称“由于广晟公司要求不能开展与主业无关的业务，拟全部停止执行沥青供货合同”。由此事实反映，广晟公司并非为生产经营需要而进行临时性的资金拆借融通。（2）广晟公司作为资金提供方，在2014年3月5日至2014年9月25日期间，与上同类交易的形式多达7次，以此为常业，通过买卖形式实际经营放贷业务。（3）广晟公司并不具有从事融资贷款业务的资质。综上，法院最终认定各方实施的隐藏的融资行为亦属非法无效。 3、交易违法无效后涉案各方责任如何承担？根据《中华人民共和国合同法》第五十八条（现《中华人民共和国民法典》第一百五十七条）规定“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。”一般来说，上述规定的亦受到合同相对性原则的限制，即与广晟公司并无合同关系的实际用资方晔联公司、陈锡江是否需要承担责任？以及作为供应商的洱湾公司、作为下游客户的广药公司等主体是否应承担责任？（1）主体上突破合同相对性。在本案，需要考虑本案连环交易的实质、目的及关联性，基于利益与风险相一致原则，在责任主体的范围确定上，应突破单一合同的相对性限制而进行整体考虑，将参与融资交易的各方当事人均纳入考量的范围。简单来说就是“谁参与，谁负责，谁受益，谁承担”的原则，即洱湾公司、广晟公司、广药公司、晔联公司及其实际控制人陈锡江均为本案的责任主体，而陈锡江实际控制的熥泰公司虽然参与过各方的融资交易，但并非本案涉案交易，故其非本案的责任主体。（2）缔约过失责任大小及比例一方面，实际用资方晔联公司及其实际控制人陈锡江应对其基于无效行为所取得的借款本金及资金占用费返还给广晟公司。另一方面，洱湾公司、广药公司系案涉融资性买卖的中间方，洱湾公司、广药公司明知不存在真实的买卖仍促成循环贸易、参与融资，并从中获益，主观上均存在过错，故对于本案融资交易无效所造成的广晟公司的损失均应承担相应的责任。法院根据广晟公司、洱湾公司、广药公司各自的过错程度，按照公平原则，最终认定洱湾公司、广药公司对于晔联公司、陈锡江不能清偿广晟公司的损失部分，应各承担三分之一的赔偿责任，广晟公司自行承担三分之一的损失。（3）夫妻共同债务的认定根据《最高人民法院关于审理涉及夫妻债务纠纷案件适用法律有关问题的解释》（法释〔2018〕2号）第三条规定：“夫妻一方在婚姻关系存续期间以个人名义超出家庭日常生活需要所负的债务，债权人以属于夫妻共同债务为由主张权利的，人民法院不予支持，但债权人能够证明该债务用于夫妻共同生活、共同生产经营或者基于夫妻双方共同意思表示的除外。” 本案中，首先，虽然案涉借款发生在陈锡江与刘向红夫妻关系存续期间，但案涉借款高达数千万元，明显超出家庭日常生活需要。其次，虽然刘向红系熥泰公司，但其并没有参与熥泰公司的经营管理也没有证据足以证明其通过熥泰公司参与本案的融资行为。最后，广晟公司没有提供充分证据证明案涉借款被用于陈锡江、刘向红夫妻共同生活、共同生产经营或者该笔借款系基于夫妻双方共同意思表示，故刘向红并非本案的责任主体。（4）违法清算责任认定依《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（二）》第十一条规定，公司清算时，清算组应当按照公司法第一百八十五条的规定，将公司解散清算事宜书面通知全体已知债权人，并根据公司规模和营业地域范围在全国或者公司注册登记地省级有影响的报纸上进行公告。清算组未按照前款规定履行通知和公告义务，导致债权人未及时申报债权而未获清偿，债权人主张清算组成员对因此造成的损失承担赔偿责任的，人民法院应依法予以支持。本案中，洱湾公司清算组成员倪莉、彭备战未将公司解散清算事宜书面通知广晟公司，违反了公司清算必经的法律程序，在明知公司债务未清理完毕的情况下申请注销登记，其行为均存在过错，并应对洱湾公司在本案应当返还的借款本息承担连带责任。另外，因一审判决倪莉、彭备战承担的是全额清偿责任，虽然二审认定的是三分之一的连带清偿责任，但因倪莉、彭备战在一审判决后并无提起上诉，二审法院最终认定系其二人对自身民事权利的处分，应视为同意一审判决对其二人责任的认定和处理，故二审对一审相应判项未调整。（5）破产清算的影响根据《中华人民共和国企业破产法》第四十六条第二款的规定，企业破产后，附利息的债权自破产申请受理时起停止计息。本案中，法院于2019年3月13日裁定受理了晔联公司的破产申请，据此，受到破产保护制度的影响，晔联公司计付的利息计至2019年3月13日止。广晟公司对晔联公司诉请主张超过上述标准的本息部分，法院最终未支持。（6）借款数额的认定本案一审法院认定，广晟公司实际交易的数额只有转账支付的12万元，背书支票支付的3588万元未予以认定。在本案中，借款数额的认定需要考虑以下方面：首先，广药公司背书支票（支票号码395××××1416-39521423、金额合计3688万元，出票日期均为2014年11月26日，被银行退回）上的金额并非广晟公司的出借金额，因交易合同均无效，此应收金额不应被认可。其次，广晟公司支付给洱湾公司背书支票（支票号码395××××1401-39521410、金额合计3588万元，出票人均为晔联公司，出票日期均为2014年9月26日）并没有被收款方洱湾公司提出异议，广晟公司亦没有因为上述支票承兑被票据追索（根据本案中广药公司陈述涉案支票由晔联公司签发后一直在背书转让，最后可能又回到陈锡江手中，所以至今没有任何一方追索票款的情况）。最后，根据本案中前两笔交易来看，即前述支票的票面金额加上广药公司2014年9月12日转账支付给广晟公司的934万元共计46484894元，正好与广晟公司2014年5月、2014年7月两次交易中应收回款项的数额一致，就是说上述支票项下的款项系晔联公司用于归还2014年5月、7月交易项下欠款。广晟公司与洱湾公司签订2019年9月25日的《买卖合同》，拟向晔联公司出借款项时，晔联公司尚未结清2014年5月、7月交易项下的欠款，广晟公司将晔联公司用于偿还2014年5月、7月交易项下欠款的上述支票以背书转让的方式作为新的借款再次出借给晔联公司，实质上属于“借新还旧”的行为。这也是融资行为中非常常见的一种手段，通过“借新还旧”的方式免除逾期违约责任问题。综上，本案中广晟公司的出借金额应为3600万元（支票3588万元加上转租支付的12万元）四、案件启示 1、融资性贸易纠纷背后均有国有企业、上市公司的身影从笔者查询的其他相关案件及现有相关学术文献研究对象来看，目前融资性贸易纠纷或问题主要发生在国企（含子公司、控股公司）与民营企业之间，另外有很大部分发生在上市公司，如2021年爆发的隋田力事件【1】。原因很好理解，融资性贸易能够在较短时间内虚增收入规模，完成企业业绩考核，增加企业信誉。对于民营企业来说，其凭借自身条件在金融机构（主要是银行）无法拿到融资、无法足额融资或者成本更高，通过背靠国企信誉可以以低利息拿到足额融资甚至超额资金用于其使用，因此双方一拍即合。 2、对于国企来说，融资性贸易属于违规业务融资性贸易并非法律术语，其定义主要来源于国资委发布的一系列监管文件，如据国资委 2013年发布的《关于进一步加强中央企业大宗商品经营业务风险防范有关事项的紧急通知》、2017年发布的《关于进一步排查中央企业融资性贸易业务风险的通知》，2018年发布的《中央企业违规经营投资责任追究实施办法（试行）》。其定义为指企业以提供资金支持、赚取融资利差为目的，与同一实际控制人或互为利益相关方的上下游客户签订购销合同，并以此为掩护，以贸易为名、资金拆借为实的违规业务。根据国资委发布文件归纳的融资性贸易特征表现为：（1）以贸易业务为名，实为出借资金、无商业实质的违规业务；虚构贸易背景或人为增加交易环节；上游供应商和下游客户均为同一实际控制人控制，或上下游之间存在特定利益关系贸易标的由对方实际控制直接提供资金；或通过票据、办理保值、增信支持等方式变相提供资金。（2）无商品实物无货权流转，无提单/六联单等运输凭证、循环走单贸易。融资性贸易的本质是当事人之间本意为企业间的资金融通或拆借，但是名义上却签署了买卖合同，导致真实合同意思和表面意思不一致，【2】其根源在于长期以来行政、司法对企业间借贷行为实施禁止性政策。即使现行法律法规并未绝对禁止民间借贷，但亦对民间借贷有所规范，部分借贷合同会被直接认定为无效（如本案），有些甚至直接被认定为非法经营罪、非法吸收公众存款罪、集资诈骗罪、虚假诉讼罪等犯罪。对于国有企业来说，融资性贸易的禁止主要源于其严重偏离企业主业且隐藏巨大的风险，国有企业长期或频繁参与或从事融资性贸易实际成为了“影子银行”，为民营企业背书，套取银行授信给其放贷。这种行为破坏了国家金融信用体系，大量银行贷款通过国有企业流入信用等级不高、没有风险承担能力的民营企业，蚕食国企资金，透支国企信用，是当前国有企业重要的经营风险，【3】也是经常被国资委重点审计的方面。 3、融资性贸易风险极高，国有企业应尽早摆脱此种路径依赖融资性贸易业务一般金额非常高、隐蔽性大且参与主体多。（1）国有企业开展融资性贸易通常将其视为贸易业务来管理，而不会参照银行实施有效的风险管控。（2）虽然部分国有企业已对开展融资性贸易的风险意识所以提高，粗略设计了相关的风险管控方案或措施，但仍尚缺乏有效性、专业性和可执行性，亦缺乏专门的风控、财务、法务等风险管控团队，无法动态有效管控相关风险。（3）这几年国资委对国有企业开展融资性贸易的检查愈加频繁和严格，大部分国企开展的融资性贸易业务或类似业务均只实现了单据的合规性，仍然未解决风险的管控问题。（4）类似于本案，为了消除国企的担忧，有非常多的“金融掮客”会通过居间拉入多个国企参与融资性贸易，人为增加贸易链条、规避循环贸易审查、掩盖资金实际走向，国企之间基于互相信任而又互相疏忽贸易链条中涉及的实际资金风险，加上人为拆单规避国企内部“三重一大”审核，导致资金风险加大。综上，对其享受到的利益而言，国企参与融资性贸易实际承担了过高的风险，且只会严重消耗或占用企业的资金，使其偏离主营业务。国有企业在开展贸易时应注意审核贸易的真实性、合规性及合法性，另外，要从根本上解决此类问题，还需要国有企业尽快转变经营理念和方式，加快业务转型，深入挖掘自身企业的核心竞争力，培育自身核心业务，实现企业良性发展。

从未如此易懂！一则小故事带你看懂融资性贸易

不知道从什么时候开始，国企C公司开始了某种特殊的贸易模式…… （一）基本模式1 采购方B公司有采购一批钢材的需求，于是找到了钢厂A公司。但是双方在谈付款条件的时候发生了分歧，A公司钢材供不应求，要求B公司必须先支付全款再发货，但是B公司一次性拿不出这么多钱，又没办法从银行贷款，怎么办呢？ B公司需要一个银行之外的融资渠道，B公司的老板Z开始动起了脑筋。如果能找一家有钱的公司先帮B公司垫资，B公司过一段时间再还钱给这家公司，问题不就解决了嘛！于是，Z开始找寻起了目标。这时，国有企业C公司出现在了Z的名单中。C公司是国有企业，有钱，资质良好，可以从银行融到资。而且C公司的主营业务是进出口贸易，主业利润率也不高，估计愿意做这种业务。 Z找到了C公司的总经理X，向X说明了来意。X考虑再三，在公司开会讨论，考虑到利润率还可以，和Z也合作过一段时间、比较熟悉，B公司经营情况也还比较好，最终决定同意做这个业务。就这样，C公司被插入了A公司和B公司的贸易环节中。这种模式之下，C公司主要起到了桥梁作用，弥合了A公司和B公司之间商务条件的差距，解决了核心的资金和付款条件问题，C公司也从中赚到了部分垫资的利息，拓宽了业务渠道，皆大欢喜。但是，C公司的员工并不开心，尤其是公司财务和风控部门，大额资金在外，导致风险陡增，面临的检查和问询也越来越多，公司的现金流也受到影响。（二）基本模式2 还是国有企业C公司和C公司的总经理X…… 近年来，每到年底，X都很头疼：今年的收入指标还差2个亿，怎么办？C公司虽然人不多，但是每年利润还可以，养活公司员工绰绰有余，但是这些年每年的营业收入成为上级单位的重要考核指标，营业收入的完成情况直接与公司领导的收入、绩效和考核挂钩。逐年增加的营业收入金额，让公司的领导苦不堪言。为了完成这些指标，C公司只能在正常业务之外寻找其他出路，一次偶然的机会，C公司的总经理X找到了之前的某个合作人Y，Y表示可以帮X解决这个问题。 Y是D公司的股东，D公司和E公司存在贸易关系。Y与E公司没有直接的股权和任职关系。Y告诉X，基本的思路是把C公司嵌入到D公司和E公司原来的贸易链条中，他可以搞定E公司，将C公司插入贸易环节中。由于C公司是国企，不能高买低卖或者平进平出。通过对比图3和图4可以发现，C公司的加入导致Y的D公司少赚了5元。这让X很不好意思：“兄弟，你本来是帮我的忙，结果现在却让你少赚了。不行，这个差价我要补给你。”Y也很开心地答应了。就这样，Y兄弟的帮忙下，C公司顺利完成了当年度的收入指标，X也完成了当年的考核，拿到了绩效奖金，皆大欢喜。但是，C公司的员工并不开心，因为公司的利润并没有增长，工资也没有涨，业务和财务的单证工作量却增加了不少。（三）升级模式在基本模式1和2的加持之下，C公司的发展“蒸蒸日上”。这些年，即使上级规定的考核指标越来越高，C公司也都能按照要求完成。大家发现，模式1不仅能赚钱，还可以增加营业收入，不如把模式1和2相互结合一下，也是很好的呀！在这样的想法之下，C公司的贸易额越做越大，X和C公司其他领导忙得不亦乐乎，游走于各个客户之中，忙着开发此类业务。X及C公司其他领导和Y、Z这些老板的关系也越来越亲近和紧密，日常交流和觥筹交错之间称兄道弟，不在话下。其中，一位T老板最让X敬佩，因为他给与模式1类似的业务起了一个高级又响亮的名字——供应链金融或供应链贸易。当然，这可能并不是T老板的原创，但还是不妨碍X对他的敬佩。在T与X的双向促成下，C公司和T老板的F公司合作得热火朝天。基本的模式仍然与模式1类似，但这次的贸易链被拉长了，T老板的F公司不是最终需求方，和C公司签合同的卖方也不是原厂商。所以自始至终，C公司也不知道实际供货方和最终需求方是谁。（如图5）不过T确实是舌灿莲花，各种理由和手段，比如提供担保啊等等。一番攻势说服了X，业务得以维持。与之对应的，模式2也发生了一些变化：E公司不再跟D公司合作了。为了兄弟，Y得想想办法呀，于是Y兄弟又找了几家公司，最终的贸易链条也被拉长了，而且在模式2中也出现了垫资的情况。（如图6）那些年，这类业务在C公司遍地开花。C公司的领导很开心，C公司的员工依然不开心。那时候，C公司统一把这种贸易叫做“供应链金融或供应链贸易”。二、融资性贸易引发的各种问题不知道从什么时候开始，这种贸易模式有了一个新名字——融资性贸易。C公司发现，随着新名字而来的并不是什么好事…… （一）应收账款回收困难及亏损风险先是C公司内部，开始出现大规模应收账款难以回收的情况。Y兄弟、Z兄弟等的公司都开始出现各种各样的资金问题和管理问题，导致应收账款大规模逾期。X和C公司领导瞬间都傻了眼，本来都经营得好好的，怎么突然间说不行就不行了。或是觉得还有希望，或是为了息事宁人、不被追责，或是为了继续完成上级下达的指标，X和C公司的领导们达成了某种默契，他们没有决定立马去追款，而是选择要求对方提供担保、继续做新的业务这样的方式。因为对C公司来讲，这类贸易只要开始做，就会有垫资，这意味着永远都是十个锅、九个盖，只要还在转，少了一个盖被发现的概率就会小一点。而且在审计中，账龄越高越容易被发现、被检查，做新的业务就意味着可以不停地刷新账龄。这样又坚持了一段时间，C公司发现实在是坚持不下去了，窟窿越来越大，最后，那些对方实在做不下去的项目，C公司只能选择去诉讼。然而诉讼并没有给C公司带来好消息，很多合作公司都已经没有任何资产，C公司只能自认亏损。（二）税务、刑事等合规风险更让X和C公司其他领导感觉不可思议的是，C公司居然因为这些业务引发了税务和刑事问题。某天，C公司主管税务所找到C公司财务人员，说C公司的某笔业务因为涉嫌虚开增值税专用发票而被稽查，要求C公司提供相关的业务材料，但是C公司多次出现无法提供物流、签收单据的情况。最终导致税务机关的处罚。更严重的是，Y、Z等昔日的兄弟因为合同诈骗等罪名被起诉或者逮捕，直接牵连到C公司，导致C公司接收的款项可能存在风险。（三）上级单位检查、追责风险从2017年开始，国资委开始禁止国有企业开展融资性贸易。2018年7月13日，国资委颁布《中央企业违规经营投资责任追究实施办法（试行）》（国资委令第37号），其中明确规定“购销管理方面的责任追究情形：……（三）违反规定开展融资性贸易业务或‘空转’‘走单’等虚假贸易业务……（六）违反规定提供赊销信用、资质、担保或预付款项，利用业务预付或物资交易等方式变相融资或投资……” 自此开始，C公司面临上级单位的各种检查、督查、巡视，针对C公司历史上的这些“供应链贸易”，该如何定性？如何处理？做是肯定不能再做了，所以C公司这些业务基本停止了，停下来后应收账款马上暴露了出来，C公司只能去起诉。但是对于垫资额度非常大的业务，C公司不敢停下来，一停下来就是几千万的应收账款，谁来担这个责任？如果定性成融资性贸易，谁来担责？上级单位就没有监督失职的过失吗？X和C公司其他领导也觉得想不通，以前是上级单位要求的指标，现在怎么突然之间风向都变了。（四）侵蚀企业文化风险做这类贸易对C公司还有非常隐形却致命的伤害，短短几年，公司的原本昂扬向上的企业文化被侵蚀殆尽。一味垫资虽然赚钱不多，但是却很容易，只用签合同、收付款、开发票就好。于是，再也没有人下工厂考察了，再也没有人钻研产品和技术了，再也没有人一心想着为客户服务了，再也没有人开发新的优质的业务了……而这些可以躺着赚钱的项目都需要动用大额资金，基本都是领导开发，公司业务只负责操作，只能拿少量提成，所以C公司业务员也是做一天和尚撞一天钟。等C公司回过神来才发现，公司已经千疮百孔，现有人力、财力只足以支撑解决以前遗留的各种问题。三、融资性贸易产生的根源 C公司为了完成各种指标开始从事融资性贸易，在还没有完全意识到其中风险时便被卷入更长的贸易链条中。紧接着就遭遇了内部风险暴露、上级风向变化等情况。然后骑虎难下，在错愕中被迫开始了解决风险、应对检查等一系列工作。事后，C公司和上级主管单位使用法律和纪检两条线解决这些问题，一方面，为追讨应收账款，进行诉讼，降低损失；另一方面，对已经形成损失的，由纪检部门进行追责和处理。C公司的总经理X和其他领导最终也因为造成重大国有资产流失而被纪检部门处理。关于C公司的这件事，每个人、每个机构都有不同的看法： C公司总经理X：我也是为了完成上级分配的指标，造成这个结果，上面难道就没有一点责任吗？ C公司某领导：我在这些业务中也没有捞到任何好处，决策都是他们做的，我说了也没人听。 C公司员工：都是你们这些领导，拿了别人的好处，把公司搞成现在这个样子！上级监管部门：都是你们这些垃圾单位，搞出这么多风险，害得我们天天检查，加班写报告，还要跟你们一起担风险、担责任！国资委：融资性贸易明令禁止，从事融资性贸易导致国有资产流失要依规进行处罚！大家好像都觉得不是自己的问题，那么，到底是谁的问题呢？

融资性贸易及其危害和防范对策探析

（一）什么是融资性贸易所谓“融资性贸易”, 百度百科的定义是：参与贸易的各方主体在商品及服务的价值交换过程中,依托货权、应收帐款等财产权益,综合运用各种贸易手段、金融工具及担保工具,实现获得短期融资或增持信用目的,从而增加贸易主体的现金流量。关于什么是融资性贸易，通俗的说法是：“融资性贸易”是指当企业因为缺乏足够的资信等原因无法正常从银行获得融资时，通过与第三方联合并签订贸易合同并以第三方的优质资信做担保，转让或抵押自己的财产权益给银行从而获得银行融资；或者不经银行，直接假借销售货物的名义从贸易对象处获得融资，并在约定期限内还本付息的一种融资方式。究其实质，融资性贸易实际上是一种融资方式，贸易双方一般没有真实的货物往来，在根本上说是借贸易之名，行借贷之实，故又被称为“贸易型融资”、“供应链金融”，常见于钢铁、煤炭等大宗商品贸易领域。融资性贸易的融资方多为中小型民营企业，出资方一般是具有资金优势的大型企业，尤其是国有企业。（二）融资性贸易的表现形式在实践中，融资性贸易的表现形式虽然多种多样，但特征明显，容易类型化。因此，根据出资方提供资金的方式，可将融资性贸易划分为买卖型融资性贸易和增信型融资性贸易两类。 1. 买卖型融资性贸易，是指出资方利用自有资金，以购买货物或者预付货款的名义直接为融资方提供融资，在约定期限内再以“逆向贸易”的方式向融资方收回本金和利息的融资方式。根据买卖方式的不同，买卖型融资性贸易又可具体分为托盘买卖贸易、循环买卖贸易和委托采购（销售）。那么，何为“逆向贸易”呢，其流程一般如下：首先出资方以购买货物、支付货款的名义将资金借给融资方，借款到期后，融资方或者融资方控制的关联企业再以将上述（经过加工的）货物购回的名义向出借方归还本金和利息，这个融资方回购货物、出资方收回资金的过程就是“逆向贸易”。贸易双方签订合同的时间差就是融资期限，合同差额就是融资利息，显示在出资方的账目上就叫做贸易利润。“逆向贸易”也是融资性贸易的基本表现形式。 2. 增信型融资性贸易，是指融资方将自己对出资方的债权或其他权利转让或抵押给银行，并利用出资方良好的银行信用做担保，从银行获取融资，在约定期限内向银行还本付息，并向出资方支付“逆向贸易”利润（也即好处费）的融资方式。增信型融资性贸易具体有质押监管贸易、仓储保管贸易、保兑仓、银行保理四种表现形式。根据融资方的资金需求和出资方的盈利及业绩增长需要，融资性贸易的贸易对象一般相对固定，贸易回合也不是一次性买卖，而是采取循环的方式滚动进行，有时候甚至会借新还旧，以达到融资方长期借用资金、出资方长期收取利润的贸易目的。二、融资性贸易的产生原因及现状（一）经济方面即融资双方现实需求方面的原因中小企业融资难的问题由来已久，融资渠道狭窄、资金普遍短缺严重制约着中小企业的发展，加之由于自身资信不足而难以正常从银行等金融机构取得贷款，使得中小企业对资金的渴求越来越强烈。与之形成鲜明对比的是大型企业尤其是国有企业具有天然的资金优势和极佳的银行资信。一方面，因为体量庞大，国有企业本身就持有大量的自有资金；另一方面，国有企业有资信和能力通过较低的融资成本从银行等金融机构获得充足的资金，这是因为基于不良贷款发生率等方面的考虑，与中小型民营企业相比，银行显然更愿意与资信良好、还款能力强且有国资支持的国有企业打交道。对国有企业来说，有时候持有大量的资金也是一种甜蜜的负担，如何实现国有资产的保值增值并完成预定的业绩目标便是企业经营者必须考虑的问题。就这样，一个有资金需求，一个有盈利和业绩需求，国有企业和中小型民营企业一拍即合，双方各取所需，融资性贸易开始出现。这种贸易初期的表现形式，就是国有企业通过一种被称为“走单”(买空卖空)的贸易形式向中小型民营企业发放贷款。民企从中获得了资金，国企方面呢，既实现了国有资产的保值增值，又通过虚假的“走单”贸易做大了业务量，完成了预定的业绩任务，一举两得，融资性贸易由此开始盛行。（二）法律法规方面的原因首先，企业间的资金借贷一直以来都是我国法律法规所明令禁止的。中国人民银行1996年颁布的《贷款通则》第二十一条规定：“贷款人必须经中国人民银行批准经营贷款业务，持有中国人民银行颁发的《金融机构法人许可证》或《金融机构营业许可证》，并经工商行政管理部门核准登记。”第六十一条又规定：“各级行政部门和企事业单位、供销合作社等合作经济组织、农村合作基金会和其他基金会，不得经营存贷款等金融业务。企业之间不得违反国家规定办理借贷或者变相借贷融资业务。”显而易见，根据中国人民银行的上述规定，国有企业（非金融机构）非但不能经营贷款业务，就连与其他企业之间发生的借贷或融资业务也是非法的。其次，最高人民法院1996年9月发布的《关于对企业借贷合同借款方逾期不归还借款应如何处理问题的批复》明确规定：企业借贷合同违反有关金融法规，属无效合同。同时规定，对出借方已经出借资金的，人民法院应当按照最高人民法院法(经)发〔1990〕27号《关于审理联营合同纠纷案件若干问题的解答》第四条第二项的有关规定判决，即：除本金可以返还外，对出资方已经取得或者约定取得的利息应予收缴，对融资方则应处以相当于银行利息的罚款。由此可见，在司法实践上，最高法对企业间的资金借贷行为同样是不予支持的。最后，或许是司法层面意识到了企业间的资金借贷已成“尾大不掉”之势，若一味禁止，非但不能产生积极的社会效果，还损害了法律的权威，最高人民法院2015年出台的《关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》对企业间的资金借贷做出了适当的放宽。该司法解释第十一条规定：“法人之间、其他组织之间以及它们相互之间为生产、经营需要订立的民间借贷合同，除存在合同法第五十二条、本规定第十四条规定的情形外，当事人主张民间借贷合同有效的，人民法院应予支持。”即便如此，最高人民法院也仅仅是支持“为生产、经营需要订立的民间借贷合同”，所谓“生产、经营需要”，应当理解为借贷资金应当用于生产、经营活动，且生产、经营活动必须真实存在。因此，对于企业间纯粹的借贷融资行为，仍属于非法的范畴。一方面是企业间有迫切的融资需求，另一方面是法律法规和司法实践明令禁止非金融企业间的融资行为，二者的矛盾使得融资双方不断变换着花样寻找能够掩盖其融资行为的合法外衣。融资性贸易因为具有商品贸易的表面特征，在形式上能够规避法律法规的禁止性规定，逐渐成为企业间融资的主要表现形式，并随着经济的繁荣发展而愈发盛行。（三）融资性贸易的现状 1.融资性贸易发展迅猛，其覆盖范围之大、地域之广，令人咋舌。随着市场的繁荣，融资性贸易迅速发展，融资双方各取所需，使得融资性贸易在最近今年迅速遍及全国，尤其在煤炭、钢贸、有色金属等大宗商品贸易领域，全国各地的国有企业或多或少几乎都有涉及，有些规模还相当庞大，甚至有国有企业专门设立分公司从事融资性贸易。融资性贸易之所以泛滥，其中一个很重要的原因就是其对国有企业有着极大的诱惑力，使之一旦接触便深陷其中难以自拔。通过开展融资性贸易，国有企业的业务量迅猛增长，利润激增，人员和资金利用效率空前提高，无需花费多少人力和财力就能轻松完成上级下达的任务和指标，企业领导也因此政绩卓著，市场一片欣欣向荣的景象。在一片利好的大环境下，国有企业的风险意识逐渐淡化，业务监管流于形式，致使融资性贸易野蛮生长、规模越来越大，并逐渐在全国范围内蔓延开来。 2. 国有企业成为民营企业“二银行”。由于国家对金融监管的法律法规逐渐完善、相关配套制度逐步出台，银行等金融机构受风险控制的限制，对中小型民营企业的贷款申请采取了越来越审慎的态度，在客观上造成了中小型民营企业很难从银行获得贷款。与此同时，国有企业利用资金和资信上的优势，打着贸易的口号，或直接或间接地为资金短缺的中小民营企业提供了大量的融资，填补了银行信贷资金退缩留下的资金缺口。随着融资性贸易的规模越来越大，越来越多的国有企业自有资金和银行信贷资金以贸易的名义流向民营企业，国有企业以贸易利润的名义收取融资利息，在实质上扮演了民营企业“影子银行”的角色。 3.融资性贸易弊端凸显。随着国家越来越注重经济发展的质量，不再唯GDP论英雄，并逐步引导国民经济“脱虚向实”，繁荣表面的泡沫开始逐渐消退，贸易风险开始凸显。加之有些民营企业对市场分析定位不准，在得到国企的融资后盲目投资、过度扩张，导致经营困难，进而失去还款的能力。最直接的后果就是造成国有企业不能按时回收资金，加之作为融资背景的贸易行为本就不存在，致使国有企业钱财两空，反应在账面上就是形成了大量的预付账款和应收账款。如果资金长期不能收回，就会进一步恶化成呆账、坏账、死账，最后导致国有企业资金严重流失，经营陷入困难，清理欠款成为常态。不少国有企业就是因为融资性贸易的资金无法收回而濒临破产、倒闭。具体到司法实践中，笔者查阅了最高法关于“融资性贸易”的多个判例，对于当事人“融资性贸易”的主张，法院多以“没有证据支持、依法不予采信”为由做出判决。这在实际上成为了司法实践中的灰色地带，进一步加剧了融资性贸易的风险。 4.监管层开始关注。也正是融资性贸易弊端凸显，早在2014年，广东省就已经出台了禁止融资性贸易的条例，即《关于推进广东省属商贸业务风险防控及企业转型创新的指导意见》，其中明确规定：“以借出资金赚取息差为目的的融资性贸易业务要限期清退，以融资为目的、无真实货物交易的虚开发票等虚假贸易业务要坚决禁止”。2017年3月12日，国资委主任肖亚庆在人民大会堂“部长通道”答记者问时表示：未来将严格控制盲目投资，单纯为了扩大规模，特别是融资性贸易，是要严格禁止的。2018年8月30日，国资委颁布施行了《中央企业违规经营投资责任追究实施办法（试行）》，其中第九条明确规定了“违反规定开展融资性贸易业务或“空转”“走单”等虚假贸易业务”要追究责任。三、融资性贸易的危害融资性贸易作为一种非法的贸易形态和融资方式，其危害是多方面的，从其造成的影响来看，主要有以下几个方面：（一）给国有企业带来巨大的经营风险无论是自有资金还是银行信贷资金，国有企业持有这些资金都是需要成本的，例如银行利息、人员工资、经营费用等，这就决定了其对外融资的利息必然会高于同期的银行贷款利率。融资方既然甘愿付出更高的成本以贸易的形式进行融资，本身就说明了其难以或者不能通过正常渠道从银行获得资金，可能是因为资信不高，也可能是信用存在瑕疵，总之一句话，还款能力不足。当国有企业向这样还款能力不足的企业融资时，其附带的风险就会不可避免的蔓延到自己头上。一旦融资方经营困难、资金链断裂而失去还款能力，国有企业就不得不被动承受资金不能收回的资金风险、货物无法交付的财产风险、银行贷款不能按时归还的信用风险等诸多经营性风险。另外，从企业的可持续发展方面来讲，国有企业从事融资性贸易，虽然能够暂时获得可观的经济效益，但却容易荒废主业，并逐渐失去优胜劣汰的竞争环境，这不仅会滋生不劳而获、坐享其成的心理，还会失去开拓进取的动力，不利于国有企业核心竞争力的提升。同时，大量资金被融资性贸易占用，必将导致国有企业的主营业务失去足够的资金支持，造成实体经济失血严重，影响自身的健康可持续发展。长此以往，国有企业就会发展受阻甚至停滞，竞争优势将会逐渐消失，市场地位不复存在，越来越担不起其肩负的国计民生重任。（二）容易造成国有资产流失在进行融资性贸易的时候，国有企业对其中的风险并不是不知情，而是被眼前唾手可得的利益冲昏了头脑，或轻信能够避免或甘愿铤而走险。在风险初显后，国有企业为了不被上级追究责任，会想方设法掩盖损失，甚至或主动或被动的采取借新还旧的方式继续贸易，以防融资方不能按时还款而使损失暴露，孰不知这却陷入了越欠越多的恶性循环。到了后期，随着融资额的增大，风险迅速飙升，在积聚一定程度后，就会集中爆发。到了这个时候，融资方的资金链早已断裂，还款能力也不复存在，于是就造成国有企业的资金无法收回，担保财产被执行或被银行要求承担连带还款责任，致使国有资产流失，甚至企业破产倒闭。（三）往往伴随虚开增值税专用发票、骗取贷款、金融票证、合同诈骗等经济犯罪因为融资性贸易的实质是融资，不是真正的商业活动，所以作为融资基础的商品贸易一般并不真实存在。但国有企业基于规避监管和增加业绩、完成考核任务的考虑，又需要将融资以贸易的形式反映在账面上，于是就出现了发票、资金在账面上空转的情形，造成资金流、票据流和货物流的不一致，轻则形成税务违法风险，重则构成虚开增值税专用发票犯罪，这在买卖型融资性贸易中表现的最为明显。而在增信型融资性贸易中，双方虽不是以虚开发票直接套取货款，但国企仍需要发票记账，银行仍需要发票来证明有贸易背景，所以，如果票货不一致的话仍然涉嫌虚开增值税专用发票犯罪。不仅如此，在增信型融资性贸易中，如果融资双方故意隐瞒事实真相，以本身并不真实存在的应收账款、货物等作为抵押或担保，使用欺骗的手段向银行申请贷款、信用证或者承兑汇票，则又可能涉嫌骗取贷款、金融票证犯罪。更有甚者，有的融资方本来就动机不良，在进行融资性贸易的过程中，根本就没有还款的打算，只是以融资的名义骗取出资方的资金，这就触犯了合同诈骗罪。（四）极易滋生国有公司人员失职、滥用职权、贪污、受贿等职务犯罪国有企业作为融资性贸易的资金提供方，在跟谁贸易、贸易多少方面拥有绝对的话语权。也正是这样的一个“金主”的角色，使得国有企业在资金短缺的资本市场里成为了众人追捧的香饽饽。为了获取资金，多少人挖空心思和国有企业攀上关系，想法设法的开展融资性贸易，其中不乏对国有企业工作人员进行腐蚀、拉拢。同时，这种找上门的生意，也给别有用心的国企人员提供了权力寻租的空间。他们利用手中的权力，为融资性贸易大开方便之门，对其中隐藏的风险或视而不见，或轻信能够避免，甚至滥用职权、收受贿赂、合谋侵吞国有资产，极大的破坏了国有企业的廉洁性，也埋下了国有资产损失的隐患。一旦损失爆发，相关人员锒铛入狱，国家反倒成了受害人。（五）严重扰乱国家的经济秩序，干扰国家的宏观调控政策在社会主义市场经济条件下，市场调节是实现资源配置的基础性手段，作为资源配置的另一重要手段，政府的宏观调控同样是不可或缺的，它就像一只“有形的手”，引导着国民经济健康发展。融资性贸易的出现，使得巨额的银行信贷资金和国有企业自有资金绕过金融主管部门的监管，摆脱“有形的手”的调控，以贸易的形式进入融资人的口袋。融资人获取资金的目的必然是为了获得更高的利润，且资本的逐利性也驱使着这些融资向利润更高的行业集中。对一个行业来说，有资金注入本来是一件好事，但过多的资本聚集非但对行业无益，反而会催生虚假繁荣的泡沫，造成行业资产膨胀，成为整个行业的健康发展的绊脚石。当虚假繁荣、资产膨胀成为常态时，就会干扰到国家对整个经济形势的分析判断，进而影响宏观经济政策的制定，给实体经济的可持续发展带来不利的影响。从另外一个角度来说，当真正利国利民的实体经济不能满足融资人逐利需求的时候，他们不可避免的会将所持有的融资投向更高收益的领域，其中以股市、楼市和期货债权市场最为集中。而高收益往往伴随着高风险，高风险又促使高流动，一旦具有这三个特点，这些融资在事实上就形成类似于“热钱”的游资。随着这些游资大量、频繁的进入股市、楼市和期货债权市场，必将严重地扰乱这些市场正常的交易秩序，让国家对这些行业的宏观调控效果大打折扣。究其罪魁祸首，竟然来自我们的银行和国企，多么的令人叹息！四、融资性贸易的防范对策（一）国有企业加强自律国有企业首先要对已经存在的融资性贸易进行专项清理和排查，及时化解风险、消除隐患；其次就要加强自律，采取有效措施防止新的融资性贸易的产生。具体可以从以下几个方面入手： 1.加强市场调研和贸易对象资信审查。国有企业要立足自身的主营业务，对拟发生贸易的行业领域进行必要的调查研判，了解该行业的运行现状和发展趋势，掌握贸易对象在该领域的市场地位。同时，对贸易对象的资信情况进行审查，对于那些资信差、信用有瑕疵的对象要采取审慎的态度，防止国企资金被套取使用。 2.健全合同管理制度，排除操作面的风险隐患。国有企业要建立、健全完善的合同管理制度，并严格落实，在签订合同的过程中，要归口管理、签批分离，杜绝签订合同的任意性、随意性。必要时可设置专门的法律顾问，加强签订合同的合规、合法性审查、审批，防止签订的贸易合同存在先天的缺陷和不足。 3.强化公司财物管理，有效监管资金和货物流向。完善公司财务管理制度，建立健全大额资金使用审查审批和授权限制制度，重点关注涉及预付账款、票据承兑、信用证、保函、保理等业务的资金使用情况，必要时可进行全过程跟踪监控。加强库存商品的盘点盘查和跟踪调查，做到账实一致，防止资金空转和货物失控的情况发生。 4.强化自我监督，落实责任追究。严格落实法律法规和国有企业内部规章制度，抓好合规经营，严肃追究违规人员的主体责任，促使国企管理层和相关业务人员转变认识，把注意力转移到夯实自身实力、不走捷径一心一意做事业的正道上来。（二）强化行政监管 1.国资委强化监管，加大国有资产管理力度。各级国有资产监督管理委员会根据人民政府的授权，依照《公司法》等法律和行政法规的规定履行出资人职责，监管国有资产，承担着监督所监管企业国有资产保值增值的责任。当前，国企改革正在深入推进，国资委要乘着政策的东风，有针对性的强化对重大投资、资金运用等重点领域和环节的监督力度，把融资性贸易列入监督重点，采取多种方式进行常态化的监督检查，及时揭示企业经营存在的问题和风险,并严格督促整改。同时，严格落实责任追究制度，对违规开展融资性贸易的，依据《中央企业投资监督管理办法》、《企业国有资产交易监督管理办法》、《关于建立国有企业违规经营投资责任追究制度的意见》、《中央企业违规经营投资责任追究实施办法（试行）》等相关规章制度的规定，严肃追究相关企业和个人的责任。 2.人民银行加大对国有企业非法放贷、变相放贷的查处力度。对擅自发放贷款或企业之间擅自办理借贷或者变相借贷的，由中国人民银行按照《贷款通则》第七十三条之规定对出借方按违规收入处以1倍以上至5倍以下罚款，并予以取缔。在日常管理上，人民银行、银保监会要明令禁止商业银行等金融机构向没有真实贸易背景的经营活动提供融资贷款，违反规定的，要追究金融机构和相关人员的责任，从源头上限制融资性贸易的资金来源。 3.税务机关加大对虚开等涉税违法行为的查处力度。融资性贸易因为票、款、货不一致，且多数存在对开、环开增值税专用发票的情形，所以一般都涉及涉税违法犯罪。税务机关作为税收征收管理部门，在发现涉税违法犯罪方面具有“近水楼台先得月”的优势，也容易发现国有企业虚开增值税发票进行融资性贸易的行为。对检查中发现的税务违法行为，税务机关要坚决予以查处，对涉嫌虚开增值税专用发票的犯罪行为，依法及时移送公安机关。用行政和刑事的手段杜绝违规从事融资性贸易行为的发生。 […]

对融资性贸易的法律分析

近年来，企业间进行大宗商品的贸易融资已经成为一种常态，而且愈演愈烈。我们参与过的青岛等港口爆发的氧化铝电解铜事件、宝诚国储保税仓仓单贸易欺诈案、上海钢贸危机纠纷等案件均为名为货物交易实为融资的实例，不仅金额和风险巨大，而且法律关系复杂，给正常贸易、信用保险等业务的开展带来了极大的挑战。在此类案件的贸易模式中，贸易公司与上下游建立一连串的买卖关系，运用资金参与到各个买卖过程中，以回购、循环贸易、托盘交易等形式为上游或下游提供具有融资性质的服务，其真实目的是借贷而不是销售货物。企业之间以营利为目的借贷行为可能会被法院认定为非法，而以融资为目的订立的买卖合同则有可能因构成《中华人民共和国合同法》（以下简称“《合同法》”）第五十二条规定的“以合法形式掩盖非法目的”而被认定为无效的，从而在事实上成为一个不能成立的法律关系。以下试就此融资性贸易法律关系的相关问题进行分析。法定交付方式所谓交付是指转移占有，即将自己占有的物或所有权凭证转移给其他人占有的行为。《中华人民共和国物权法》（以下简称“《物权法》”）第六条规定：“动产物权的设立和转让，应当依照法律规定交付。”可见，交付作为动产物权变动的法定方式，具有强制性。《物权法》第二十三条规定：“动产物权的设立和转让，自交付时发生效力，但法律另有规定的除外。”该法共规定了现实交付、简易交付、指示交付和占有改定四种交付方式。除这四种法定的交付方式之外，不存在其他基于法律行为而发生的动产物权变动的方式。买卖合同下的交付完成 1、根据《合同法》第一百三十五条规定，出卖人应当履行向买受人交付标的物或者交付提取标的物的单证，并转移标的物所有权的义务。在买卖合同下，卖方的义务，是交付合同下的货物或交付提取货物的单证，例如仓单、提单等货权凭证。在贸易行业内，不发生货物现实交付而仅仅交付货物的物权凭证的合同很多，这种交付方式在法律上被称为“拟制交付”。代表性的案例是最高院的（2014）民二终字第56号案的判决。该判决项下的交易模式为：A与B签订合同，将其存放于C处的货物销售给B。C向A出具了《提货确认函》，保证无条件向B供货，A通知B到C处提货，B之后向A出具了《收货证明》称已收到货物。A遂向B开具了增值税发票。而B并未实际提货，而是将其再行转售给C。之后B以“走单、走票、不走货”为由否认A实际交付货物。法院经审理认定，A与B之间的买卖合同是双方真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效。A在C向其出具《提货确认函》明确表示保证无条件向B供货的前提下，已经依约向B发出了《提货通知单》，B也已向A出具了《收货证明》确认其已收到案涉货物，即使B事实上并未提取相关货物，亦属于其自身权利的处置，不能以此否认A已经向其履行了交付货物的合同义务。B向A出具了《收货证明》，A亦按B的要求为其开具了增值税专用发票的情况下，不能仅仅依据B未实际提取货物即“未走货”为由，否定双方之间业已形成的买卖合同关系。 2、根据《物权法》第二十六条规定，“指示交付”是指动产物权设立和转让前，第三人依法占有该动产的，负有交付义务的人可以通过转让请求第三人返还原物的权利代替交付。权利人指示第三人交付货物，也会发生物权转让的法律后果。在通过买卖合同转让标的物的法律关系中，《合同法》第六十四条和第六十五条分别规定，当事人约定由债务人向第三人履行债务的，债务人未向第三人履行债务或者履行债务不符合约定，由债务人承担违约责任。当事人约定由第三人向债权人履行债务，第三人不履行债务或者履行债务不符合约定，债务人应当向债权人承担违约责任。可见，法律允许当事人双方约定由第三人向债权人履行债务，也可以约定债务人向第三人履行债务，但因第三人履行或向第三人履行而产生的违约责任，仍由合同双方向根据合同约定向对方承担。小结买卖合同下双方当事人可以约定由第三人履行交付义务，也可以约定向第三人履行交付义务。通过指示第三人向买方交付货物的，也可以发生物权转让的法律后果，视为交付。因此，仅仅因为买卖双方没有现实交付货物或物权凭证，不能认定该合同名为买卖，实为融资。名为买卖，实为借贷的融资贸易合同定性问题有别于有真实货物交付的交易，我们把现实中名为货物交易，实为借贷，事实上并没有真正的货物流转的贸易形态称之为“融资”。此类合同的表现形式上也有可能具备“走单不走货”或拟制交付的特征，但却不存在真实的货物流转，因而区别于一般的买卖合同。当一方以一个单独的买卖合同起诉违约责任，另一方主张该合同名为买卖、实为借贷而无效时，法院往往会考虑整个贸易融资过程，综合判断认定合同性质。融资性买卖与一般买卖之间的根本区别在于当事人的真实效果意思为融资而非买卖，即效果意思与表示行为之间不一致。根据我们的经验及对现有代表性案例的研究，现实中根据当事人之间是否存在着真实的买卖意图和产品需求、货物是否实际交付流转，可以将融资性买卖大致分为资金空转型的融资性买卖和代垫资金型融资性买卖两种类型1。 1 资金空转型的融资性买卖此类融资性买卖的当事人之间没有实际的货物需求，借款人通过无实物交付的循环贸易达到融资的目的，出借人参与交易是为了获取固定收益，而不承担货物买卖的经营性风险，简言之就是“为了融资而买卖”。（1）综合现有的几个具有代表性的案例，我们总结资金空转型融资买卖具有以下特征：（i）存在三方或三方以上的交易主体，交易各方之间的真实目的是融资，而无真实的货物需求；（ii）仅有资金流动而无实际货物交付（甚至无实际货物存在）；（iii）或由融资方在交易链条中指定关联企业对相关货物进行回购，或最初的出卖人和最终的买受人混同，构成闭合循环贸易，将相同标的物，高买低卖，违背商业常理；（iv）中间商不承担转售风险而享受固定回报，具有借贷法律关系的特征。（2）根据上述特征，我们将资金空转性买卖的交易模式归纳为以下两种模式： a.模式一：“A—B—C”：（代表案例是最高法（2011）民提字第227号案和（2014）津高民二终字第0060号案）案例一：最高法（2011）民提字第227号案本案中，B与A签订购买协议采购货物，又与C签订销售协议，将相同的货物销售给C。法院认定本案所涉《购买协议》和《销售协议》同日签订，其内容相同或者相互关联，为不可分割的整体。三方交易主体在当地公安局经侦支队的调查询问笔录中认可，三方进行所涉交易的目的是为了获得资金。中间商B作为买方不承担货物验收的义务，作为转售方不承担由于市场的风险可能导致的不定差价的亏损风险，而是在一个月内从C处收回购买A货物的货款以获取固定的收益回报，这符合借款合同的特征。而且，A与C的法定代表人是同一人，A的法定代表人同时是C的控股股东。根据《公司法》的相关规定，应认定A与C是关联公司。A向B销售的货物最终由C回购，保证A获得融资，B获得固定收益，尽管A提供了其向B供货的证据，用以证明本案存在着货物流转，但法院仍然认定这并不能否定当事人之间以买卖为形式，实质上进行融资的真实目的。案例二：（2014）津高民二终字第0060号案本案中A与B签订销售合同，约定A向B采购货物，之后B负责通过第三方回购。A与B的合同中明确约定：任何市场价格变化产生的盈亏均由B享有和承担，A以其实际付款金额作为基数，按照每月1.5%计算加价作为固定收益。法院据此认定：A在销售合同中不承担任何风险只享受固定回报，符合借款合同的特征。法院结合上述事实认定本案系典型的资金拆借行为。 b.模式二：“A—B—C—A”：（代表案例：最高院（2013）民再申字第15号和（2015）民申字第1388号、（2014）沪高民二（商）终字第16号）案例一：（2014）浙商终字第61号民事判决和最高院对该案作出的（2015）民申字第1388号终审民事判决本案的交易模式为：A将货物销售给B，B再销售给C，C再销售货物给A。各单个合同形式上均系买卖关系，相同标的物逐一加价流转，最终由A购回。同一标的物，低买高卖，违背商业常理。最终买受人与最初出卖人混同，构成循环采购销售交易行为，有悖贸易惯例。另有证据证明三方合意以贸易为载体进行融资。因此法院认定交易各方之间以货物买卖形式实现企业间融资的交易目的。所签订的三份合同，并非当事人真实意思表示，不构成有关货物的买卖合同关系，而是企业间借贷的法律关系。案例二：（2014）沪高民二（商）终字第16号案三方当事人之间于同一日期签订三份合同，将同一批货物由A销售给B，B再加价销售给C，C再加价销售货物给A。A即是最初的出卖人也是最终的买受人，法院认定A加价购买自己出卖的货物不符合一般交易常理。B作为中间商，不需要提取货物亦未实际取得并交付提货凭证，不承担市场价格变动风险，只负责开票，并通过加价行为获取利润，不符合买卖合同交易特征，名为买卖、实为借贷。 2 代垫资金型融资性买卖合同这类交易表现为非闭合的连环买卖。买方实际上有货物需求和买卖的真实意图，只是因为资金短缺，故而通过第三方托盘进行短期的资金融资，简言之就是“为了买卖而融资”。（1）代垫资金型融资买卖合同主要特征是：（i）买方存在真实的货物需求，也存在真实的货物交付；（ii）供货人由实际买受人指定，贷款方与供货方签订买卖合同，再与实际买受人签订付款期限延后的买卖合同，以买卖价差或资金占有费的形式获得固定收益；（iii）货物由供货人直接交付实际买受人，贷款方不参与交货；（iv）作为贷款方的托盘方，无真实的买卖意图和货物需求，交易的目的在于获取固定收益，故不受标的物市场价格波动影响，不承担市场行情变化的风险。（2）根据上述特征，代垫资金型融资性买卖的交易模式表现为A—B—C的非闭合连环买卖，代表案例有最高院（2014）民二终字第241号和（2014）民申字第2094号。案例一：（2014）民二终字第241号案 A与B，B与C之间就货物的采购销售分别签订了两份《供需合同》，各方之间的《供需合同》除单价之外，货物的品名、规格、材质、数量等完全一致，形成背对背的交易。法院认为这只表明在不同的当事人之间成立了不同的购销合同，不足以说明B的介入交易链条的真实目的是提供融资。案例二：（2014）民申字第2094号案 B向A采购货物，再与C签订合同销售此货物。B与C的合同约定交货方式为C自提，B将A开出的提货单交付给C后，C应当向B出具接收证明，B收到C开具的接收证明后视为B交付完毕。B向法院提供了C出具的《货物接收证明》，铁路运输单据及汽运出货统计表等货运证明。在C无法举证证明当事人之间为借贷关系的情况下，法院认定B与C之间为买卖合同关系。以上两个案例中，法院的观点均认为，主张合同性质为借贷的一方当事人提供的证据不足以证明双方的真实目的在于融资时，采购合同或销售合同系双方真实意思表示，不违反法律、法规的禁止性规定，应认定为合法有效。虽然一方当事人与第三人（案外人）签署销售合同或采购合同与涉案合同内容一致，只能证明在不同的当事人之间成立了不同的购销合同关系。（3）代垫资金型融资性买卖因为存在真实的货物交付而更接近买卖合同。但这种交易形式又与正常连环买卖交易中交易对象由买卖各方自由选定、买受人承担瑕疵担保责任、标的物一般随着交易流程而交付流转等存在着差异。在这种交易模式下，若无充分证据证明当事人真实意图在于融资的，法院通常会认定在不同的当事人之间成立独立有效的买卖合同关系。如何认定融资性贸易合同，即名为买卖，实为借贷的合同效力和法律后果，在目前中国司法实践中，不同法院的裁判尺度和结论并不一致，具有一定的不确定性。2013年9月，最高人民法院院长在全国商事审判工作座谈会上就企业间借贷问题发表意见，对于企业间借贷，应当区别认定不同借贷行为的性质与效力。对不具备从事金融业务资质，但实际经营放贷业务以放贷收益作为企业主要利润来源的，应当认定借款合同无效。对不具备从事金融业务资质的企业之间，为生产经营需要所进行的临时性资金拆借行为，如提供资金一方并非以资金融通为常业，不属于违反国家金融管制的强制性规定的情形，不应当认定借款合同无效。2015年9月1日起生效的最高人民法院《关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十一条明确规定，法人之间、其他组织之间以及它们相互之间为生产、经营需要订立的民间借贷合同，除存在合同法第五十二条2、本规定第十四条3规定的情形外，当事人主张民间借贷合同有效的，人民法院应予支持。结论综上所述，我们认为：对于融资贸易合同的性质，应综合整个交易进行分析考察，以确定其是否“名为买卖，实为借贷”。而一旦被认定为借贷合同，按照现行司法解释的规定，借贷合同虽未必无效，但不应属于信用保险承保的交易，保险人会拒绝承担保险赔偿的责任，从而使得此类增信手段的有效性存疑。

国有企业融资性贸易可能涉及的刑事罪名和风险防范