企业在经营发展的过程中必然会面临融资的需求，而中小微企业受自身资信及金融机构内部风险控制的需要，难以从金融机构直接获取足额贷款，为解决其资金瓶颈，必须寻求其他手段获得融资，融资性贸易即基于该现实需要而产生。但因为融资性贸易界定模糊、当事人意思表示难以查知、法律关系认定不统一等问题，在司法实践中该类纠纷往往案情复杂且难以处理。笔者拟通过对其中的买卖型融资性贸易纠纷相关案例进行研究，试图为相关实务工作提供借鉴经验，本文以90份裁判文书作为写作的基础，前述裁判文书为笔者在“中国裁判文书网”上以“融资性贸易”及“名为买卖，实为借贷”两个关键词，并将地域及法院限定为北京、上海、江苏、福建三个区域以及最高人民法院进行检索并选取的。 一、融资性贸易的界定及类型 （一）融资性贸易的界定 融资性贸易也被惯常称为贸易型融资、供应链金融，常见于大宗商品贸易领域。 但因为融资性贸易并非法律概念，在司法实践中，对于其定义未形成统一的观点，比如，北京地区法院在多个裁判文书中明确表示融资性贸易为贸易链条内各方均认可以融资为目的而签订的一系列合同真实存在，且形成封闭或准封闭的交易环路，而货物是否真实存在无关紧要。[1]而最高院、上海地区法院、江苏地区法院及福建地区法院的相关判例中均未有对融资性贸易有明确而统一的定义，其中大部分判例将不存在真实的货物流转以及贸易闭合循环作为判定案涉交易为融资性贸易的考量因素。 据此，不难看出，司法实践中对于融资性贸易的界定将通过贸易增信完成融资目的的类型排除在外，这显然与商业实务中对于融资性贸易的认识不相一致，有过于狭窄之嫌。本文所指的融资性贸易仍以实务为基础进行界定，即融资性贸易为融资方通过贸易手段，借助金融工具及担保工具，直接获得短期融资或以增持信用的方式间接获得融资。 （二）融资性贸易的类型 融资性贸易分为增信型融资性贸易及买卖型融资性贸易。增信型融资性贸易指的是以贸易形式为融资方增信，使其能从金融机构获得融资，主要形式有质押监管、仓储保管、保兑仓、保理等。买卖型融资性贸易则是融资方通过与出资方的货物买卖，直接从出资方获得资金，主要分为托盘贸易、循环贸易、委托采购三种类型。 增信型融资性贸易的目的并不是直接从金融机构以外的第三方获得融资，而是通过第三方的加入以增加其自身的信用，最终顺利从金融机构获得融资。该类融资性贸易因金融机构本身具有较为严格的审查机制、较为规范的合同文本及良好的风险预警及防控机制，使得该类融资性贸易对其在司法实践中进行识别及判定法律后果的难度显著小于仅有企业参与的买卖型融资性贸易。而且，司法实践中所指的融资性贸易通常指向买卖型融资性贸易这一类型。因此，本文对于增信型融资性贸易不进行进一步的讨论，仅就买卖型融资性贸易进行论述。 二、融资性贸易的类型 （一）托盘贸易 托盘贸易是指以具有资金优势的出资方作为托盘方，与具有融资需求的企业订立买卖合同，在该买卖合同中作为买方并以支付货款的方式向其提供所需的资金。其后，出资方再作为卖方与第三方（实际买方，一般由实际卖方指定）签订买卖合同以回收所出借的资金，出资方收取买卖合同间的差价作为融资费用。该类模式中通常存在真实的货物流转。 在托盘贸易中，为简化交易流程，一般由实际卖方（融资方）直接向实际买方交付货物，形式上与连环买卖相似，但是同真正的连环买卖不同，出资方并无买卖货物的意图，其不关心货物的质量、实际买方的资信度、市场价格波动和货物实际交付情况，不承担买卖合同交易的风险。也正由于此，出资方有可能面临双重风险，即一方面无法提供货物已交付的有效凭证要求实际买方给付货款，另一方面无法要求直接融资方偿还融资款项。 （二）循环贸易 循环贸易是指出资方与融资方签订多份买卖合同，双方既为卖方也为买方，贸易链条内的所有买卖合同项下的货物规格、类型、数量等相同或相似，贸易链条内的货物流转形成一个闭合回路，资金流向与货物流转呈反向闭合回路。与托盘贸易不同，循环贸易通常不存在真实的货物流转，仅有资金空转。而且融资方所签订的多份买卖合同一般会存在高买低卖的情况。 在循环贸易中，一般会引入第三方（一般为融资方的关联企业或合作企业）作为通道方，使得贸易链条更为复杂，更具有可信的货物交易表象，也更难揭示真实的贸易情况。通道方实际上也发挥着担保的功能。 该类型在实践中亦存在变形，即融资方与出资方签订委托合同，委托出资方向通道方采购，其后再由融资方与通道方签订买卖合同取得融资款项。 （三）委托采购 委托采购指存在真实的货物流转的情况下，出资方基于融资方的委托向第三方支付货款、采购货物，在该类型中出资方将采购、保管、销售三环节全部交给融资方完成，或将其中两个环节交由融资方的关联企业完成，出资方不直接有效控制货权的委托性业务；无法有效控制货权的转委托业务。[2]委托采购与托盘贸易较为相似，主要区别在于出资方与融资方所签订的合同类型不同、民事法律关系外观不同，前者签订的委托合同，双方形成委托法律关系；后者则为买卖合同，形成买卖法律关系。 三、司法实践中对买卖型融资性贸易的识别 民事主体通过意思表示设立民事法律关系，因此对于民事法律关系性质需根据当事人所做出的意思表示加以判定。具体到买卖型融资性贸易中，因为出资方向融资方提供资金所依据的并非民间借贷合同，则当事人外在表现与其内在真实的借款意思表示相异。此时如果径行根据外观认定双方的民事法律合同关系，则会让当事人规避法律法规的限制或掩盖非法目的之意图得以实现，而且如果对其所隐藏的借贷合同关系不加以揭露，也难以正确认定相关合同的效力及各方的责任承担。根据《民法典》第142条规定：“有相对人的意思表示的解释，应当按照所使用的词句，结合相关条款、行为的性质和目的、习惯以及诚信原则，确定意思表示的含义。”即在合同中对于意思表示的解释应是以主客观解释作为解释原则。但在司法裁判实践中，除非当事人在诉讼过程中主动向法庭提供了能够证明当事人之间缔约时的真实意思表示为借贷的证据，否则法官查明当事人所隐瞒的真实意思表示是较为困难的，因此，买卖型融资性贸易的识别也成为处理该类纠纷的一大难点。 通过对相关裁判文书的研读及整理，司法审判实务中一般审查合同的内容、货物的流转情况、资金的流转情况三类外在形式证据，以判断案涉交易是否有悖买卖合同的特征，进而对当事人的真实意思表示做出判定，识别买卖型融资性贸易。 （一）合同的内容 1、案涉合同的内容 买卖合同的特征为出卖人将标的物的所有权转移至买受人，而买受人则需向出卖人支付相应的价款。因此买卖合同双方当事人在合同订立时会关注货物的运输、交付、质量与检验、风险的承担等，并且一般会对其进行详细的约定，以界分买卖双方的权利义务，买卖双方在合同履行过程中均对货物的情况会予以关注并承担风险。但在买卖型融资性贸易中，出资方虽为买卖合同的当事人，但其往往不关注货物、不承担风险，只关注其资金安全保障并享有固定收益。 因此，如果案涉买卖合同对上述关于货物的事项未予以明确约定或其约定明显不符合商业惯例或存在一方只享收益而不承担风险的情况，则因其明显不符合买卖的特征而存在实为借贷的可能性。 2、贸易链条中各买卖合同间的关联情况 在买卖型融资性贸易中一般存在两个及以上买卖合同，此时欲区分其与连环买卖，继而揭示整个贸易链条背后所隐藏的资金借贷关系，则必须对相关买卖合同加以比较，而不能孤立的审查单个买卖合同。具体言之，主要参照以下四个方面进行比较： （1）相关买卖合同关于货物的规格型号、数量、质量、履行期间、交货地点的约定是否相同或相近。 （2）相关买卖合同签订的日期是否相同或相近。 （3）相关买卖合同项下所有的当事人是否兼具买方和卖方的身份。如是，则在形式上建立了一个封闭式循环贸易链条，而闭合循环交易方式明显有违商业常理。需注意的是，在循环贸易形式中，因为一般不存在真实的货物流转，因此常将其关联企业或合作企业引入贸易链条，签订多个买卖合同增加不必要的交易环节以制造看似复杂的交易表象，使合同间的关联情况和当事人交易的真实意图不易被发现。因此，在当事人为三个以上时，应注意其是否存在关联关系或合作关系；同时在判断是否封闭循环时，应注意将存在关联关系或合作关系的各方视为同一主体。 （4）相关买卖合同的价款是否有违商业合理性。法院在裁判中一般考察是否存在高买低卖或基本平价交易的情形，也有的裁判进一步通过对比交易的金额与当事人的获益情况进行判定即是否存在交易金额大但当事人获益甚微的情况[3]，以及结合各合同签订的具体时间审查不同的相近签订时间合同间的利润差额是否太大而有违商业合理性。[4] （5）是否存在其他有违商业合理性的情形。如下游买卖合同约定为先付清全款再交付货物，则此时如无合理理由，选择通过中间方向上游采购货物将显著增加交易成本，明显有违商业常理。 （二）货物的流转情况 买卖合同的核心目的，即在于标的物所有权的转移。因此，在买卖合同的履行中货物的流转情况是当事人关注的重点亦是探求当事人真实意思的重要参考。 1、货物运输及仓储情况 买卖型融资性贸易一般为大宗货物的贸易，这其中必然涉及货物运输及仓储的问题，因此，当事人需出具证据有效证明货物的运输及仓储事实。在司法实践中，对该类证据一般进行形式审查，即运输、仓储的书面文件所记载的货物是否能够与买卖合同的标的相对应以及是否加盖了相关运输、仓储单位的印章。 最高院在（2018）最高法民终786号民事判决书中进一步对双方是否有证据证明其对运输、仓储费用进行过磋商予以了关注：“经贸公司虽主张根据盖有中石化公司印章的《货物确认书》中记载的内容有理由相信货物存放在中石化公司的仓库，因此持续付款履行合同，但案涉二十七份合同所涉的燃料油数量高达十余万吨，本案中并未有任何证据显示经贸公司与中石化公司就案涉燃料油的存储费用等问题进行过磋商。” 2、货物的交付情况 对于货物交付情况的审查看似简单，但在货物买卖中并非仅有现实交付，为了节省货物流通及仓储的成本，在贸易的各个环节之间往往会出现并不逐一进行现实交付的情况，因此，在司法实践中，作为当事人对于货物交付情况往往仅能出具其与上下游企业之间的货权移转凭证。故，在司法实践对于货物交付情况的确认的审查内容及尺度存在着不同的观点。 结合相关裁判文书，司法审判实务中针对核实货物是否实际交付时，着重审查以下内容： （1）是否可提供货权凭证，如企业出具的仓单、提单等货权凭证。买卖合同是伴随着物权的移转的，如没有任何指向具体货物的权属证明，每一个当事人都可以把交货责任推给上游，而当没有一个上游企业可以提供出“提取标的物的单证”时，则当然应视为无真实的货物流转。 （2）是否可提供货权转移相关凭证。对于货权转移相关凭证应满足何种标准方能证明双方存在真实的货物流转的问题，司法裁判中的裁量尺度并不统一，最高院在（2018）最高法民终786号民事判决书、江苏省高院在（2017）苏民终1996号民事判决书中均要求有货物运输或仓储方的签字盖章方能证明货物已实际完成交付；南京市中院在（2017）苏01民终7659号民事判决书、北京市高院在（2019）京民终1498号民事判决书以及最高院在（2020）最高法民申4382号民事判决书中则认为有买卖双方的签字盖章即可。笔者认为，该类凭证除非有货物运输或仓储方的签字盖章，否则应当结合其他证据综合判断货物交付情况。 （3）是否对货物进行了查验。对货物进行查验是买卖合同交付中非常重要的一环，根据查验结果，双方可能会对合同总价款进行调整或者退换货，因此，如果各方当事人均未对货物进行查验，则显然与常理不符，进而有理由推断合同项下无实际交付。 （三）资金的流转情况 买卖合同中货物的流程与资金的流转密不可分，对于资金流转情况的审查的主要从以下几方面展开： 1、资金的支付与合同约定的金额及节点是否一致； 2、资金的支付金额与货物交付情况是否一致； 3、资金流向是否形成闭合回路； 4、是否存在当事人无法合理解释的资金往来，如在（2019）最高法民申6795号民事裁定书中，基于中铁公司无法合理解释其在收到1.5亿元商业汇票后将其中的1亿元退回的行为而认定该行为为不符合正常的交易行为。 除了上述证据以外，在司法实践中还存在其他可得证明当事人真实意思表示的证据，如当事人间可得表明交易目的的其他协议，包括保证一方固定收益的合作协议或第三人约定对买卖合同的所有风险予以承担的协议、当事人间的沟通记录、当事人的转账备注内容、可得证明当事人交易习惯的其他合同或单据以及与案涉合同相关的刑事案件材料。笔者认为，除非综合各类证据证明当事人真实意思表示为借款达到高度可能性，否则对合同应相互独立认定，不宜突破合同的相对性，以利于维护交易关系的稳定和各方当事人签订合同时的预期。 四、买卖型融资性贸易所涉民事法律行为效力及责任承担问题 （一）买卖型融资性贸易所涉的民事法律行为效力 买卖型融资贸易的识别是为了确定当事人各方之间的法律关系的效力，继而确定各方的权利义务及责任承担；而如前所述，买卖型融资性贸易以买卖或委托合同的外在形式掩盖当事人之间真实的民间借贷合同关系，即为以虚假的意思表示而实施的民事法律行为。根据《民法典》第146条关于以虚假的意思表示实施的民事法律行为效力的规定[6]，买卖型融资性贸易中当事人签订的买卖或委托合同因虚假的意思表示而无效，而所隐藏的民间借贷合同的效力则应依照有关法律规定再行予以判定。 根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》（以下简称“《民间借贷司法解释》”）第十条及第十三条的规定[6]，结合司法实践的情况，在买卖型融资性贸易中对所隐藏的民间借贷合同的效力进行判断时，多为审查是否存在出资方以营利为目的向社会不特定对象提供借款的情形。在裁判文书中，法院主要结合出资方的资金情况、借款数额及利息、借款收益占出资方收入的比例、出资方与融资方之间的关系等因素综合判断出资方是否以营利为目的，以及出资方的出借行为是否具有反复性、经常性，来判断融资方是否为不特定对象。 […]

2021年5至7月，一个以“专网通信业务”为幌子的隐蔽融资性贸易网络浮出水面，堪称“A股史上最大资金骗局”。宏达新材、瑞斯康达、国瑞科技、中天科技、汇鸿集团、凯乐科技、中利集团等13家上市公司相继发布重大风险提示公告，融资性贸易涉及金额高达900亿，合计的可能损失或达240亿元。 事情虽已过去近两年，但其留下的疑问远远没有结束。什么是融资性贸易？什么又是贸易性融资？贸易和融资还能结合吗？ 贸易＋融资≈贸易性融资≈合规 贸易融资是指在商品交易中，运用结构性短期融资工具，基于商品交易中的存货、预付款、应收账款等资产的融资。常见的贸易融资表现形式主要有：押汇、福费廷、保理、汇票等。 押汇又称买单结汇，指银行在审单无误的情况下，买入申请方的汇票和单据，从票面金额中扣除从议付日到估计收到票款之日的利息，将余款拨给申请方。 福费廷也称包买票据或票据买断，指卖方将在贸易过程中收到的信用证、汇票等收款权利证明无追索权地出售给银行或金融公司，提前取得现款的一种资金融通形式。 保理全称保付代理，指卖方将基于与买方订立的合同所产生的应收账款转让给保理商（提供保理服务的金融机构），由保理商向其提供资金融通、信用风险担保、账款催收等一系列服务的综合金融服务方式。 商业汇票是一种商业信用工具，指由债务人向债权人开出的、承诺在一定时期内支付一定款项的支付保证书。商业汇票的最长付款期限为6个月或1年。对需要融资的企业来说，商票是一种简便且节约资金成本的融资方式。使用商业汇票支付货款可以获得6个月至1年的延期支付，可在资金暂时不足的情况下及时购进商品，相当于短期融资。此外，债权人取得商票后，可以选择贴现或者背书转让，从而及时获得资金。 押汇和福费廷常见于国际贸易，保理和汇票常见于国内贸易。 融资＋贸易≈融资性贸易≈违规   融资性贸易是指参与交易的各方主体，在商品和服务的价值交换过程中，依托相关权益或行业地位，综合运用各类交易手段和金融工具，以短期融资或信用增持为目的，增加交易方的现金流量或信用评级。 ①融资性贸易基本过程 简单而言，融资性贸易是出资方依托供应链中上下游为融资方提供资金融通的一种方式，其示意图如下： A企业（具有资金成本较低的优势）支付预付款给B企业，使其长期占用，约定资金占用利率（A企业获得较大息差）。结算时A企业将利息加入销售价格并开发票给B企业指定的C企业（C企业往往为B企业实质控制的企业），资金通过C企业回流。贸易过程中无实物流转，实质为A企业向外部企业提供借款。 ②融资性贸易常见模式 A.循环贸易模式 主要表现为：回购返销、购销双代理，连环贸易等形式。在这些交易形式中，通常不需要发生实际的货物流转。通过相同企业，或者关联企业之间签订内容相同的多份买卖合间，形成一个闭合的货物流转回路，帮助融资方取得资金在一定时间内的使用权，同时无需发生实际的货物流转。 B.托盘贸易模式 通常会发生真实的货物流转，但是提供资金一方并不直按参与货物流转的过程。在托盘贸易中，如果企业作为实际出货方与托盘方订立合同，再由托盘方将货物转售给实际用货方，则企业虽未直按参与融资，但可能受到融资风险波及；如果企业作为托盘方直按联系实际出货方和实际用货方，则有可能面对既不能根据与下游卖方的合同要求给付货款，又不能根据与上游卖方合同要求交付货物的尴尬局面。 C.委托采购（销售）模式 受托方接受下游公司委托代为采购相关货物，并将采购、保管、销售等环节全部或部分委托下游公司或其关联方完成，期间并不直接有效控制货权，很容易导致钱货两空。 贸易性融资与融资性贸易的区别   贸易性融资是指企业有真实贸易背景，但资金紧张时向银行或相关金融机构进行融资的行为。 融资性贸易是指企业以获取融资为目的，人为“制造出”的非实质性贸易背景而进行的贸易。其表现形式多样，具有一定的隐蔽性，主要特征有：虚构贸易背景，或人为增加交易环节；上游供应商和下游客户均为同一实际控制人控制，或上下游之间存在特定利益关系；贸易标的由对方实质控制。 二者的实质区别就在于目的是为了实物买卖还是为了获取资金。 多问一句，为什么会出现融资性贸易现象？ ①非金融机构直接放贷存在法律障碍。我国行政和司法机关对企业间借贷实行严禁的政策，为避免直接开展借贷业务受到行政处罚或被司法认定为无效，企业间便通过名为买卖、实为借贷的融资性贸易以实现资金拆借的目的。 ②中小民营企业融资渠道受限。中小民营企业由于缺乏银行认可的资信，难以直接从银行获取融资，因此经常面临经营资金缺乏、融资难、融资贵的问题，通过融资性贸易可以缓解融资压力。 ③部分上市公司或国有企业做大营收规模、增加利润的需要。上市公司或国有企业经营收入和利润增速放缓时，便会利用自己的资金优势利用融资性贸易进行放贷，这样既可以在短期内完成业绩考核指标，又可以获取较高的营业收入，增加盈利。

至善至美，至真至合 融资性贸易，作为诸多大型企业重大法律和财务风险的不良诱因，是近年来企业合规和风控方面的热点话题。至合律师将从上下游、中间方、通道方不同主体角度，从监管机关与司法机关不同判定维度，从风险识别、应对策略、体系建设等不同阶段层次，为读者带来多角度、多维度、多层次的“融资性贸易系列研究文章”。 近年来，为了防控因虚假贸易给国有企业带来重大法律和财务风险，国资委逐步加强对国有企业的风险管控，连续出台多个政策。2021年2月28日，国务院国资委引发《关于加强地方国有企业债务风险管控工作的指导意见》，其中特别提及“严禁融资性贸易和‘空转’‘走单’等虚假贸易业务”。虚假贸易业务不仅会引起监管部门的重视，还会存在贸易无效的法律风险从而致使企业遭受巨额财产损失。 大型企业从事虚假贸易或者说风险较高的贸易主要有两种动机，一是从业绩角度出发考虑，企业通过此类贸易以零成本或者非常低的成本来做大贸易体量，以便完成指标或者夸大业绩，这一类贸易通常缺乏融资意图，不存在高买低卖的反常行为，典型的贸易模式即为平价闭环贸易；另一种动机是融资，利用虚假贸易达到融资的目的，这种融资或是为企业本身所作，又或是为帮助第三方获得融资。而在帮助本因资信不足以取得银行贷款的第三方融资贸易中，又可能会带来刑事方面的问题，如贪污罪、受贿罪、骗取贷款罪、玩忽职守罪等等职务犯罪。 本文主旨是为帮助国有企业识别贸易合同无效的风险，也就是在国有企业众多的贸易关系中，对非正常、风险高、有争议的贸易进行甄别，以便国有企业在贸易合规上作好顶层布局与安排。下面将从带有融资意图的贸易与缺乏融资意图的贸易两部分着手，分别论述如何识别风险以及如何防范风险。 一 带有融资意图的贸易解析 在带有融资意图的贸易中，无论意图融资方是否为国有企业本身，国有企业都会是贸易链上的一环或多环。诚然，若此类融资性贸易进展顺利，是很难被察觉的：从账面上看，环环相扣，交易完成后钱货两清；从结果上看，银行融出的款项，在交易后尽数收回。但是，国有企业参与的融资性贸易实质上是在促成市场经济泡沫，虚构企业贸易量，破坏银行金融秩序，已为国资委明确禁止。更可怕的是，一旦国有企业参与的融资性贸易“爆雷”，将会发生巨额国有资产流失。近期发生的上海电气超80亿坏账“爆雷”，据悉也涉嫌融资性贸易，成为一个引以为戒的反例。 鉴于国资委 2013 年发布的《关于进一步加强中央企业大宗商品经营业务风险防范有关事项的紧急通知》、2017 年发布的《关于进一步排查中央企业融资性贸易业务风险的通知》、2018年施行的《中央企业违规经营投资责任追究实施办法（试行）》中对“融资性贸易”作出了明确打击的态度，因此本文将“融资性贸易”视为具有违法可能性的，以商品买卖形式进行的企业间融资活动，将可能被认定为“融资性贸易”或具备一定融资性特征的贸易，称为“类融资性贸易”。 ✦ 1. 类融资性贸易的基本分类 类融资性贸易有许多种分类，然而种种分类的内核是一致的，在此不对分类方式差异作探究，仅以表述明确为目的。笔者参考吕冰心在《人民司法》2020年第31期中所撰写的《融资性贸易的实证研究及裁判建议》一文中的分类，略作合并，分为以下4种模式。 （1）中间方控制货物 在此种模式下，供货商将货物卖给中间方，中间方在付款后控制货物并享有货物的所有权，然后中间方将货物出售给下游客户。由于付款方式可预付可赊销，这就意味着上游供货商会更快地拥有现金流，中间方起到了融资的作用，并赚取了固定利差。此种模式一般仅构成合法的贸易。 （2）中间方不控制货物 在此种模式下，中间方不占有或者控制货物，中间方付给供货商货款，然后待其找到下游客户，指示供货商交付货物给下游客户。在这种模式下，供货商可能也是生产商，中间方即使以分销商的身份帮助生产商寻找买家，也是在以资金提供者的身份给予生产商现金流，起到融资的作用。此种模式一般仅构成合法的贸易。 另外有多个中间方合作，帮助上游供货商寻找下游客户的模式，不作单列。 （3）有货循环贸易 在此种模式下，上游供货商与中间商先订立货物买卖合同，中间商再与下游客户订立货物买卖合同，最后下游客户再与上游供货商订立货物买卖合同，三份合同中的基础条款几乎“背靠背”地制定。最后的效果是，货物与货款逆向循环流动，货物经过流转后回到上游供货商控制，上游供货商从中间商收到的货款支付给了下游客户。此处图示循环贸易的企业数量为三家，仅为清晰阐释，实践中上游供货商、中间商、下游客户都可能不止为一家企业，上游供货商与下游客户还可能是关联公司。无论如何，任何企业只要在循环贸易链上，都是循环贸易的参与方。 中间商会利用此种贸易模式进行货物质押融资或者让与担保的操作。此种循环贸易模式虽然可能会受到“不存在商业合理性”的质疑，但货物流转实际存在，且单单对应，一般不会认定为融资性贸易。 （4）无货循环贸易 此种模式与有货循环贸易基本一致，区别在于无货循环贸易仅有资金空转，而货物却根本没有流转。货物在库不动，没有任何物流的环节，却完成了循环贸易。然而，为了使得贸易合规，参与方可能会虚构贸易单据、物流单据、保险单据等等，甚至虚构货物的真实情况，就不存在的货物进行贸易，实现资金纯走账。 这种模式是融资性贸易的主要模式。

国企从事“托盘贸易”就一定是 “融资性贸易”？ 国浩律师（福州）事务所  高鹏 一 ✦ 何为“融资性贸易” 近年来，国有企业从事“融资性贸易”引发的重大风险频频出现，国务院国资委和地方国资委也频频发文严禁国有企业从事“融资性贸易“业务。但是何为“融资性贸易”？其认定标准在司法审判、金融监管、国资监管等领域尚未统一。实践中，以国资监管机构和司法机关对“融资性贸易”的定义最有参考意义。 参考国务院国资委在2013年发布的《关于进一步加强中央企业大宗商品经营业务风险防范有关事项的紧急通知》和2017年发布的《关于进一步排查中央企业融资性贸易业务风险的通知》，国资监管部门认为，“融资性贸易”是指企业以提供资金支持、赚取融资利差为目的，与同一实际控制人或互为利益相关方的上下游客户签订购销合同，并以此为掩护，以贸易为名、资金拆借为实的违规业务。 参考《人民司法·案例》2021年第23期刊登的《洛阳某科技公司与等买卖合同纠纷再审案——在循环贸易中进行融资的合同效力》(（2019）豫民再800号），人民法院在生效法律文书表述，司法机关认为，所谓“融资性贸易”，是指参与融资交易的各方民商事主体在商品及服务的价值交换过程当中，依托货权与应收账款等财产性权益，并综合运用各种交易手段、金融工具及担保工具，实现获得短期融资或增持商业信用的目的，从而增加参与交易主体的现金流量。 综上，无论是国资监管机构还是司法机关对“融资性贸易”的定义，可以体现出 “融资性贸易”的核心特征是以贸易之名，实施资金借贷之实，参与者的动机是为了绕开金融监管政策从事借贷业务，或者优化报表虚增业务收入，参与者本身并无货物买卖的真实需求。 二 ✦ 何为“托盘贸易”  “托盘贸易”是一种背靠背的连环买卖，本身是一种古老的贸易形式，自古以来就有。在各类研究“融资性贸易”的文章中，通常将托盘贸易认为是“融资性贸易”的一种，认为其名为买卖，实为借贷。 “托盘贸易”这种贸易通常涉及三方主体，即出卖方、买受方和托盘方（资金提供方）。买受方因缺乏采购资金，委托托盘方向出卖方采购，托盘方向出卖方购买货物并支付货款，再赊销给乙。出卖方按照托盘方的指示向乙方交货，乙方取得货物过一段时间后再向托盘方付款并支付融资利息，业务流程大致如下图所示： 这种贸易的主要特征是存在真实的买卖关系，即托盘方将其自有资金向出卖方购买货物并向出卖方支付货款，这是第一重买卖关系；托盘方指令出卖方将货物提供给买受方，买受方事后通常在一定期限内向托盘方支付该笔资金及其利息，这是第二重买卖关系。托盘方提供资金的目的是为了确保交易完成并赚取两次买卖的固定差价。因此，其对货物是否存在比较关心，通常会要求出卖方提供真实货物，或要求买受方提供一定比例的担保。 三 ✦  “托盘贸易”是否就是“融资性贸易”？ （一）“托盘贸易”与“融资性贸易”的差别 如上所述，大多数文章认为“托盘贸易”是“融资性贸易”的一种，但是“托盘贸易”与循环贸易等“融资性贸易”相比，存在以下本质差别： 1.当事人之间存在买卖货物的真实意图和货物需求 这是“托盘贸易”与 “融资性贸易”相比最大的差异，“融资性贸易”的各方当事人并无货物买卖的真实需求，各方签订货物买卖合同的实际目的是为了走账，以实现将资金转账给资金需求方，将资金提供给资金需求方使用。但是，“托盘贸易”则是不同，各方当事人均有真实的货物需求。下游买受方的真实需求并不是资金，而是希望能够从上游采购到货物，具有真实的货物需求，上游出卖方的真实意图也是销售货物，中间托盘方的真实意图也是通过一买一卖而获取利差。 “融资性贸易”真实的合同标的是资金，各方当事人的目的是将提供资金给资金需求方；但是“托盘贸易”则不同，合同的标的是货物，各方当事人的真实目的是流转和交付货物，而不是资金。这也是“托盘贸易”与“融资性贸易”在本质上的区别。 2.货物存在真实的交付流转 “走单”、“走票”也“走货”这是“托盘贸易”与“融资性贸易”的另外一个明显的区别。“融资性贸易”被认定为借贷，是因为其目的不是货物买卖，因此不关心的货物本身是否交付，因此大量存在“走单”、“走票”，但是“不走货”。“托盘贸易”的各方当事人真实需求就是货物，因此，一般存在真实的货物交付流转。 根据目前的法院的司法审判观点，以及作者从司法实践中案例的解读，法院认定某买卖合同为“融资性贸易”，或者认定某法律关系为“名为买卖，实为借贷”，在形式上最关键的一点就是货物是否存在真实的交付，如果没有真实的交付，双方的真实意图就很有可能不是买卖，而是借贷。这也是目前司法审判过程中，如果有充足的证据证明货物存在真实的交付流转，大多数法院不敢轻易认定 为“融资性贸易”的原因。 3.托盘方与上下游的买卖中所赚取的利差是固定利息 托盘方参与托盘贸易的商业目的是获取一买和一买的价差，但是，这个价差往往是固定的，而且是根据托盘方购买货物所垫资金为基数，按照固定的利息计算出来的。因此，在大多数的“托盘贸易”中，托盘方获得的价差不是货物市场价格之间的价差，而是所垫资金的利息。因此，托盘方在与上下游的合同中会签署大量“背靠背”的条款，不承担货物市场价格的波动和市场行情变化的风险，不承担卖方的货物的瑕疵担保责任等。这也正是大多人认为“托盘贸易”属于“融资性贸易”的原因，因为托盘方实际提供垫资服务，收取的是垫资的利息。 但是，按照垫资利息进行合同定价，就能否定买卖合同关系，而是资金借贷关系吗？作者认为，认定当事人之间的法律关系，应当还是以当事人之间真实的意思表示为准。按照垫资资金收取固定利息，只是贸易业务中一种常见的定价方式，不能以此否定双方货物买卖的意思不真实。贸易公司在经营各类业务中，以成本加成法（资金成本加上固定收益）作为定价方式非常常见，这与资金借贷中纯粹出借资金收取本金加利息并不完全相同，二者是两种不同类型的法律关系。 4. 托盘方加入上下游的货物买卖中存在商业上必要性 “融资性贸易”的另外一个特征是，不具有商业合理性，例如借款方为了实现偿还资金，就存在高买低卖等不合商业常理得行为，或者是有一方或多方人为的增加交易得环节等不合商业常理的行为。但是“托盘贸易”是符合商业逻辑的，托盘方加入上下游的货物交易环节一方面是利用其资金优势，解决下游客户的货物需求；另外一种情况下也是解决上下游之间账期上的冲突。例如，在部分特殊的行业，上游供应商和下游客户均比较强势的情况下，上游供应商在账期上需要先款后货，下游客户在账期上需要先货后款，因此就出现了托盘方的加入，调和二者之间账期的冲突，以此实现货物的顺利交易。 （二）“托盘贸易”的司法裁判观点 人民法院对“托盘贸易“的司法观点，根据国家对民间借贷的态度，大致经历了以下三个阶段： 2013年前，倾向于认定属于借贷关系，均依照1996年《贷款通则》的规定，企业之间不得违反国家规定办理借贷或者变相借贷融资业务，认定合同“名为买卖、实为借贷”、“以合法形式掩盖非法目的为由”一律无效。 2013年至2015年期间，有条件的承认合同有效。这一阶段发生转变的理由是在2013年的全国商事审判工作会议上，最高人民法院发表了“在商事审判中，对于企业间借贷，应当区别认定不同借贷行为的性质与效力。对不具备从事金融业务资质的企业之间，为生产经营需要所进行的临时性资金拆借行为，如提供资金的一方并非以资金融通为常业，不属于违反国家金融管制的强制性规定的情形，不应当认定借款合同无效”的观点，自此以后在司法实践中较为谨慎地认定托盘贸易为借贷关系，并且即使认定借贷关系，也需要根据上述标准评估合同效力。 2015年至今，以认定性质为买卖协议，承认合同效力为常态。从目前法院大多数的司法案例来看，法院通常不会轻易将“托盘贸易”认定为借贷关系。法院倾向于从合同签订、文本内容、合同履行及当事人的诉辩意见来探究当事人签订合同的真实意思表示，并以当事人的真实意思表示、合同价款是否合理、交易过程是否符合商业常理、当事人一方是否只收取固定收益而不负担买卖风险等进行综合判断。若无充分证据和理由证明当事人之间系借贷法律关系，一般不轻易否定买卖合同的法律性质和合同效力。 我们理解，司法机关目前的主流观点，还是认为“托盘贸易”存在货物的实际流转，具备买卖交易的特征，与纯粹的融资借贷相去甚远，不轻易以“名为买卖、实为借贷”论处。托盘贸易在基本法律关系上仍然属于供应商与托盘方、托盘方与买受方分别构建的两个独立的买卖合同法律关系。 四 ✦   国企从事“托盘贸易”的风险规避建议 如上所述，虽然目前主流司法观点，不会轻易否认“托盘贸易”的合同买卖法律关系，但是国企从事“托盘贸易”依旧可能存在被认定为“融资性贸易”，为避免上述被认定为“融资性贸易”的潜在风险，本所律师建议如下： 1.注意订立合同的内容，建立合同审核制度。国有企业与上下游签署的购销合同，应确保所订立的买卖合同权利义务约定以货物为核心，按商业买卖合同逻辑设置具体条款，避免出现借款、垫资、固定利息等借款合同常见表述；国有企业与上下游公司各自签署的购销合同所参考的交易对价应为市场价格，其价差应当参考货物贸易市场价格之差；避免签署的购销合同简单且具有一致性，上下游合同格式基本一致等，对买卖标的物的数量、质量标准、定价标准、物流运输、货物验收等内容均需要作出明确约定，并按照约定严格执行。国有企业与上下游签署的购销合同，应当按照审核和会签制度，经过企业内部以及上级企业的审批。尽可能避免被认定为国有企业的真实意图是托盘垫资收取固定利息，并不关注货物本身，不承担货物的瑕疵担保责任，也不承担货物买卖交易中的风险。 2.在与上游供应商和下游客户的商业沟通、磋商和谈判的过程中，向客户和供应商表达真实的买卖意图和货物需求，避免出现垫资、借贷、收取资金占用费用的意思表示；同时，也需要向下游客户确认其货物买卖的真实意图，而不是资金借贷。 3.建立货权管理及货物流转留痕制度，保证存在真实货物、资金以及发票的流转。“融资性贸易”的主要表征是各方只存在资金和发票的流转，但是不存在商品实物流转，因此开展本项目过程中要尤其注意交易真实性，以及各交易环节相应单据的真实、合理性。包括但不限于：定期与下游公司沟通，确认其真实交易需求，并确认每笔交易系真实发生；货物所有权真实流转，并保留真实有效的出仓单、验收单、检验证明、运单、签收单等能够证明本项目交易真实发生的合同、单据，同时相关合同及单据之间内容应相互佐证，且具备合理性。 4.建立对上下游客户和供应商的背调和资信审查制度，加强对贸易链上下游企业关联关系的审核以及资信情况评估与监控。合同履行过程中要特别注意上下游公司之间是否存在相同实际控制人的情况，避免国有企业参与的交易形成封闭回路或者是循环贸易。同时，评估上下游企业的履约能力，评估上游企业是否有及时交货的能力，以及下游客户是否有及时回款的能力。 5. 建立预付款、赊销业务审批制度，国有企业在与上游供应商和下游客户建立业务关系之前，应当对下游公司的资信进行调查，仅对资信良好、长期合作的企业采取赊销模式，对其他上下游企业建立资信评估制度并有针对性地采取交易方式，若下游客户经评估资信水平较低的，应当要求下游公司另行提供抵押、保证等担保增信措施。 6.增加解约和另行处置货物的合同条款，对于一些在市场流动性较强的货物，国有企业在与下游客户的购销合同中应当约定若交货期满后下游客户无法支付剩余货款时，国有企业有权解除购销合同，没收已支付的履约保证金，并另行处置标的货物，可以在市场上择机另行出售，获得回款，以此减少损失。 五 ✦ […]

近年来，融资性贸易广泛存在，常见于大宗商品领域，其存在较高的法律风险。本文主要从融资性贸易的成因、特征、表现形式等方面分析国有企业开展融资性贸易面临的风险和企业合规经营方面的建议。 一、融资性贸易的概念 融资性贸易并非法律概念，司法实践中对于其概念未形成统一而明确的观点。针对“融资性贸易的具体界定标准”这一问题，2023年2月7日，国务院国有资产监督管理委员会（国资委）网站回复为：“《关于进一步排查中央企业融资性贸易业务风险的通知》（国资财管〔2017〕652号）规定，融资性贸易业务是以贸易业务为名，实为出借资金、无商业实质的违规业务。其表现形式多样，具有一定的隐蔽性，主要特征有：一是虚构贸易背景，或人为增加交易环节；二是上游供应商和下游客户均为同一实际控制人控制，或上下游之间存在特定利益关系；三是贸易标的由对方实质控制；四是直接提供资金或通过结算票据、办理保理、增信支持等方式变相提供资金。” 二、融资性贸易的常见类型及特征 （一）常见类型 融资性贸易一般分为买卖型融资性贸易和增信型融资性贸易。一系列买卖合同构成的贸易链条,这是融资性贸易案件最常见的法律关系种类，主要体现在资金方直接为融资企业提供资金。从涉及主体来看,买卖合同法律关系包括两方当事人,即出卖人和买受人,如果存在第三人履行或者向第三人履行的情形,则涉及主体有可能随之增加。买卖型融资性贸易主要有以下几种形式。 1.循环买卖贸易 循环买卖贸易是指通过相同企业或者关联企业之间签订内容相同的多份买卖合同，形成一个闭合的货物流转回路,帮助融资方取得资金在一定时间内的使用权，同时无需发生实际的货物流转。 2.委托采购贸易 委托采购贸易是指提供资金的企业接受融资方委托,代为采购货物；提供资金的企业将收购、保管、销售三环节全部交给融资企业完成,或将其中两个环节交由融资企业的关联方客户完成,企业不直接有效控制货权的委托性业务或者无法有效控制货权的转委托业务。 3.托盘买卖贸易 托盘买卖贸易是指托盘方与买卖双方企业分别签订采购合同,利用账期,为卖方提供融资的贸易形式。 另外，增信型融资性贸易包括质押监管、仓储保管和保兑仓、保理。 （二）主要特征 1.交易主体方面 采购合同的上游和销售合同的下游为同一主体，或者存在某种关联关系。 2.合同签署方面 （1）采购合同、销售合同之间签署时间一样或间隔时间较短，合同内容基本相同； （2）合同一方赚取固定收益且不承担有关货物方面的风险（包括货物质量、货物交付等）。 3.合同履行方面 依据《民法典》第五百九十五条规定：“买卖合同是出卖人转移标的物的所有权于买受人，买受人支付价款的合同。”即在买卖合同履行过程中，出卖人主要义务为转移标的物的所有权于买受人。但在融资性贸易中，各方当事人关注的核心并非货物交付，甚至在有些交易中存在没有货物流转、不存在货物的情形。 4.司法实践中，对于“名为贸易，实为借贷”的审查需要结合各方当事人的关系、实际商业目的、合同权利义务履行、货物流转等多个方面进行分析、综合认定。 三、融资性贸易的法律风险 （一）合同存在被认定为无效的民事法律风险。 《民法典》第一百四十六条规定：“行为人与相对人以虚假的意思表示实施的民事法律行为无效。以虚假的意思表示隐藏的民事法律行为的效力，依照有关法律规定处理。” 司法实践中，在交易被认定为融资性贸易时，交易涉及的合同可能存在被认定为无效的法律风险。 （二）国有企业禁止从事融资性贸易，否则将面临国资监管部门的处罚。 《关于加强地方国有企业债务风险管控工作的指导意见》第七条规定，严控低毛利贸易、金融衍生、PPP等高风险业务，严禁融资性贸易和“空转”“走单”等虚假贸易业务，管住生产经营重大风险点。《中央企业违规经营投资责任追究实施办法（试行）》第九条规定：“购销管理方面的责任追究情形：（三）违反规定开展融资性贸易业务或“空转”“走单”等虚假贸易业务。”《国务院办公厅关于建立国有企业违规经营投资责任追究制度的意见》第二条规定：“国有企业经营管理有关人员违反国家法律法规和企业内部管理规定，未履行或未正确履行职责致使发生下列情形造成国有资产损失以及其他严重不良后果的，应当追究责任：（二）购销管理方面。未按照规定订立、履行合同，未履行或未正确履行职责致使合同标的价格明显不公允；交易行为虚假或违规开展“空转”贸易；利用关联交易输送利益；未按照规定进行招标或未执行招标结果；违反规定提供赊销信用、资质、担保（含抵押、质押等）或预付款项，利用业务预付或物资交易等方式变相融资或投资；违规开展商品期货、期权等衍生业务；未按规定对应收款项及时追索或采取有效保全措施等。”第五条规定：“责任追究处理（一）根据资产损失程度、问题性质等，对相关责任人采取组织处理、扣减薪酬、禁入限制、纪律处分、移送司法机关等方式处理。” 据此，依据上述规定，融资性贸易已被明确规定严禁开展，并属于购销管理方面的责任追究情形之一。 （三）涉及税务方面的风险。 实践中，如果被认定为“空转”“走单”类虚假贸易业务，在该类业务项下开具的发票可能存在被税务部门认定为虚开发票的风险。 （四）涉及刑事方面的法律风险。 我国法律法规明令禁止非金融企业间的融资行为，该行为影响了市场金融秩序，同时，针对严重扰乱市场秩序，情节严重的行为有可能涉及承担非法经营罪的刑事法律风险。 四、企业合规经营建议 （一）合作交易模式设置方面应坚持以做真实合作贸易为出发点。 （二）合同签署方面 1.对合作交易对象开展全面详实的调查核实工作，全面了解交易对象的基本情况，并结合拟合作贸易情况对交易对象进行实质性审查，了解交易对象是否具备履行合同的条件和能力。 2.合同内容方面，依据《民法典》等相关法律法规关于买卖合同方面的规定并结合实际情况，对交易货物的质量、运输、仓储、交付、验收、风险移转等内容进行详细约定，明确合同各方的权利和义务。 （三）合同履行方面 合同履行过程中，交易主体应确保贸易的真实交易，在司法实践中，判断交易是否真实履行，一般情况下，从以下两个方面考虑。 1.贸易合同履行过程中涉及的“四流合一”（物流、资金流、合同流、发票流）是否齐备。 2.贸易主体是否全面参与整个合同履行全过程。 实践中，为方便货物流转，交易一方往往会以“货物自提”“指示交付”的方式同时完成上、下游合同约定货物的交付，同时，约定以签署货权转移单据的方式转移货物所有权。虽然上述方式并不必然存在合法性风险，但是，这种方式对于交易一方主体而言，存在不清楚货物的真实状况、不掌控货物流转实际情况的风险。这样一来，不仅增加了整个交易被认定为“融资性贸易”的法律风险，而且，还可能出现“钱、货两空”的交易安全风险。因此，在整个交易履行过程中，交易主体应始终以合同主体的身份全面参与到整个贸易过程中，而并非以所谓的“签署单据”方式代替货物运输、交付、验收、仓储等过程。 结语 在当前监管环境日趋严格的情况下，企业合规管理的重要性不言而喻。融资性贸易已被国资委严禁开展，且存在较多的风险。国有企业在开展经营管理过程中，应秉持真实交易的理念，审慎核查业务情况，提高风险排查意识，动态监控交易全过程，以避免违法违规事项的发生。

融资性贸易，这么多年，因为门槛低、效率高、贴近企业经营，一直受到了很多中小微企业的喜欢。但是因为提供资金方国有企业和上市公司，缺少金融监管和金融方面风险管理的经验，以及过度追求扩大营收，出了很多问题，因为风险大，国资委多次下发文件，要求国企禁止融资性贸易及走单、走票、不走货、空单贸易等行为。上市公司也因为虚构贸易，多次被证监部门进行处罚。融资性贸易合法化的问题，一直是困扰很多国企和上市公司、其他供应链公司。 01 什么是融资性贸易？ 对于什么是融资性贸易呢，融资性贸易是指企业以提供资金支持、赚取融资利差为目的，与同一实际控制人或互为利益相关方的上下游客户签订购销合同，并以此为掩护，以贸易为名、资金拆借为实的违规业务。这是之前国资委发布的一个文件里规定的。 对于借用贸易进行融资行为的理解，主要涉及两个部门角度，一是国资委角度；融资性贸易这个词语更多的是国资委的理解。一是法院的角度；就是以贸易的形式违规发放贷款。 融资性贸易主要有两个形式，其一是假贸易、真融资；其二是真贸易，真融资。第一种方式假贸易真融资好理解，也是国资委重点的禁止行为，这种方式也没有啥好说的，也不存在如何合法化的问题。第二种方式真贸易真融资是我们需要值得研究和思考的，也是这次写文章需要解决的。 对于借用贸易的形式融资，国家一直是严厉禁止的。主要是这个形式有以下几个风险。其一扰乱了金融秩序、违反不正当竞争；其二违背国家通过金融对经济的宏观调控；3、没有国家监管，风险管理能力差，风险大。未来的监管趋势，应该是贸易的归贸易，供应链服务的归供应链服务，金融的归金融。所以如果想未来有发展，要放弃借用贸易形式进行融资的想法。 02 国有企业和上市公司热衷于融资性贸易主要是为了扩大营收 在中国主要从事融资性贸易的主体其实并不多，主要是固有企业和上市公司居多，他们这么热衷于融资性贸易主要的目的是扩大营收。按照正常企业经营来说，都是看着利润，那为什么国有企业和上市公司缺热衷于扩大营收呢？ s首先从国有企业说起，国有企业做大营收一般是有两个目的：一是为了融资。包括给自己融资和给政府融资，只有有了营收才能获得银行贷款或者发债评级才能符合条件；二是为了500强等排名。大家都知道不管是是世界500强还是中国500强都是以营收来定的，还有就是在省内一些兄弟国企也是按照营收来排名。这样的业绩考核，直接决定了国有企业对营收要求，那直接真正做贸易当然很难，国企的优势之一就是可以拿到银行等金融机构或者金融市场的钱，这样就可以拿到融资的钱去做融资性贸易扩大营收了。 其次说一下上市公司。很多上市公司因为业绩差，利润没有如果营收再没有，对于股价或者企业融资来说非常麻烦，做利润因为需要强大的业务能力，这不是短期可以见效的，所以做大营收还是比较容易的。和国企一样，上市公司因为是公众公司大企业，融资渠道相比其他中小微企业也更容易和多元。 03 供应链公司和金融组织做供应链金融的优势和劣势对比 1、是否深度参与供应链方面； 主要是通过提供供应链服务，能够深度参与企业供应链，通过深度参与企业供应链了解产业供应链和企业经营信息，掌控资产，更能有效的防范风险。因为我们国家对金融和实业进行分业经营管理，就是经营金融的公司不能经营实业。这就导致，像保理公司、银行等金融组织不能从事供应链服务，不能直接从事供应链服务，就导致无法真正的了解产业链和供应链的情况，更无法处置资产。这也是导致很多市场上金融组织不断出现问题的主要原因。 2、提供供应链+金融综合服务方面； 供应链公司因为可以为企业提供端到端的供应链服务，所以可以实现供应链+金融的综合服务。保理公司等金融组织因为只能提供单一的金融服务，不能提供供应链+金融的综合服务，所以只能挣取微薄的金融收益，更不能围绕客户提供端到端的供应链服务，相对于供应链公司而言，价值低。 3、合法放贷资质方面； 国家规定没有经过金融监管部门审批的机构不能从事金融业务。因为供应链公司不是经过金融监管部门批准的金融组织，所以不能直接从事对外融资。这些行为，轻则被国资委追责、法院判决合同无效，被金融监管部门进行处罚，重则可能会涉及刑事非法经营。当然，没有了金融监管部门的监管，做事可能更加灵活一些。保理公司等金融组织都是经过金融监管部门审批，可以从事金融业务的主体，因此也就没有了非法经营的限制。 4、税收成本高低方面； 这里的税收成本主要是增值税。因为用供应链公司做供应链金融，是把收入列入到贸易中，贸易中的增值税是很高的，一般都是13%，而金融组织的增值税比较低，只有6%，这中间就差了7个点的税成本，这在微薄的金融利润中，已经很高了。 5、向金融机构融资额度方面； 因为供应链公司是普通经营的企业，用供应链公司到银行等金融机构融资，额度非常有限，一般都不会超过公司的资产负债率的百分之60%。对金融机构融资额度少，自然对客户融资就少。保理公司等金融组织做为主要从事金融业务的机构，金融监管部门都会对其规定杠杆倍数，例如融资租赁是八倍，保理公司是十倍，这么倍数要比供应链公司从金融机构再融资放大很多，有了更多的资金就可以有更多向企业进行的投放，做更多的业务。而且最近几年，供应链金融通过ABS\ABN融资也非常多。 6、向客户追索方面； 供应链公司一般都是采取贸易的形式与客户及上下游签订协议，控制货物或者控制回款，但是如果控货模式到期客户不回购或者应收账款买方不回款，对于客户追索就很麻烦了。因为根据民法典规定，一方违约支付的违约金不能太高，太高对方可以要求法院调整，太高的标准最高法院出过司法解释，一般不超过合同额的百分之三十，超过的部分只能供应链公司自己想办法了。金融组织因为是给客户授信，借款人是客户，所以即使到期不回购货物或者买方到期不回款，可以百分百向客户进行追索。 04 只有供应链公司+保理公司或者其他金融组织结合才能更好发展 通过对供应链公司和保理公司进行分析后，我们可以得出两个公司各有自己的优势和不足。但是大家发现没有，两个公司的优势和不足正好可以互补，意思是供应链公司+保理公司或者其他金融组织，可以完美解决各自的不足，又能发挥各自的优势。供应链公司负责企业的供应链服务，包括代理采购、虚拟生产、物流、分销、政务代理等非金融业务，保理公司或者其他金融组织负责资金投放，然后通过供应链公司定向支付企业的供应商。 很多人说给供应链公司发供应链金融牌照，甚至像广东给供应链公司发供应链金融试点，但是这个愿景目前来说很难。设置一个公司的前置许可，必须要法律或者行政法规规定才可以。像融资租赁或者商业保理，发展这么多年了，目前也还在完善中，所以短期给供应链公司发供应链金融牌照是不现实的。 供应链公司+保理公司或者其他金融组织的模式，最开始的时候，两个机构应该是一个股东为佳，随着规模的不断扩大，数字化的应用，可以直接对接传统的金融机构，由传统金融机构直接为客户授信，供应链公司只做供应链服务，供应链公司最终实现只做不承担资金的流动性风险和信用风险的金融服务。关于非银机构适合做金融服务，不适合做金融的模式，大家有时间可以参考我的一篇文章。非银供应链金融企业，不应该盲目学习银行，应该以金融服务为主，金融为辅 05 除了合法外，必须深入参与产业供应链，才能有效控制风险，才会有未来 供应链公司做供应链金融，解决的不仅仅是合法化的问题，更核心的问题还是要解决风险问题。要想真正的控制风险，就要利用科技工具，深度参与供应链中的各个环节，对重点环节需要重点把控，提升对产业链、供应链的理解能力。加强与各合作方合作，对合作方建立长期稳定有效的关系，提升资产的处置能力和资金供给能力。 我一直认为供应链金融企业，只有为客户提供端到端的供应链+金融集成综合服务，才是真正的供应链金融，才会有未来。但是鉴于很多供应链金融企业自身股东背景和资源的问题，只能提供简单的金融服务，所以这些供应链金融企业未来发展堪忧，都需要面临转型的问题。特别是非银供应链金融企业。在中国，独立保理公司生存难，核心企业保理公司转型更难 端到端供应链+金融的集成综合服务，其实是在践行供应链管理的思想。供应链管理的思想的核心是整体和系统、集成。因为只有端到端供应链+金融的集成综合服务，才能掌控风险，增加收益，为企业提供更多的降本增效提质价值，为其赋能。要不然现在的供应链金融其实和之前的贸易金融没有什么本质区别，只是换汤不换药而已。

为什么此类业务屡禁不止？ 从大量的案例分析来看主要有以下动机 ⬇  ⬇  ⬇ 一是，对于当事的国有企业来说，表面上看是为了完成上级考核指标，或盲目追求做大企业规模，扩大企业的影响力，而寻找合作伙伴，虚构贸易环节，通过“空转”“走单”甚至是融资贸易等违规行为，做大贸易量，虚增企业销售收入，完成数量和收入等规模指标，以及销售费用率等指标。从深层看，是领导干部政绩观、业绩观不端正的问题，如果虚构规模巨大，会影响上级的正确决策。 二是，少数国企的领导人员或当事人，为了谋取私利，通过虚构贸易，实质是为对方提供资金，通过结算票据为对方办理保理提供方便等方式变相提供资金。 三是，对于上游供应商和客户来说，往往为同一实际控制人控制，或存在特定利益关系。为解决自身资金短缺，利用国有企业资金充足或资信度高的特点，抓准某些有做大企业规模或完成考核指标任务需求的企业，与其进行虚构的贸易，通过金融机构办理应收账款保理或质押方式，取得金融机构融资。在交易的过程中，可能会给国有企业一定的毛利或管理费用，但总体来看，解决了资金的短缺。 ⬆  ⬆  ⬆ 上述行为带来的主要风险是 一是利用应收账款质押的银行贷款到期不能偿还，或者当事人资金链断裂，参与融资性贸易的国有企业往往被动成为社会单位融资的当事人，极易引起法律纠纷和经济损失，形成潜在风险。 二是与上下游具有实质控制关系或特定利益关系的企业进行交易，存在短期融资性贸易风险。国有企业所获取的毛利低于被利用资金的机会成本。 三是融资性贸易因为没有实质控制货权的转移，供应商是否实质发货、客户是否有实质收货，不能确定客户是否真实收货，货物交接未能形成闭环，存在货权转移风险。 四是参与融资性贸易的企业关键少数人员，往往与对方串通勾结，获取好处，给国有企业或银行机构带来巨大的损失。 / 案例1 / 走单而不实质控制货权转移的风险 2013年始，B公司开展XX油品购销业务。操作模式为：B公司向A公司等上家公司采购XX油品，货到付款，每吨加价20元后卖给C公司，款到发货。由于是不入库的销售业务，B公司并不参与货物交接，由A和C等上下游公司自行交提货。上述业务共发生近百笔，累计货物X万吨，金额X亿元。该业务于2015年中期全面停止。2015年X月，C公司的上级单位突然派员到B公司要求核对库存，称在C公司还有累计X万吨、涉及金额X亿元（时间跨度从2014年6月到2015年5月）的XX油未提货；2016年X月X日，B公司收到诉讼材料，C公司以买卖合同纠纷向法院起诉。B公司所涉案件标的金额X亿元， 2017年X月，该案一审在F省高级人民法院开庭，法院审理后认为本案系企业间民间借贷纠纷，并非原告主张的买卖合同纠纷，原告起诉缺乏请求权基础，应予驳回。C公司不服，向最高人民法院提起上诉。2019年X月，B公司再次收到诉讼材料。 / 案例2 / 应收账款质押，对方资金链断裂的风险 据中国人民银行征信中心所属“中登网”显示：2018年X月，B公司供应商A公司在XX银行股份有限公司XX分行开展应收账款质押业务，质押财产为“A公司从2018年X月至2019年X月销售货物给下游客户，包括但不限于B公司产生的所有应收销售货款”，最高债权额为人民币XX亿元。登记有效期3年，到期日为2021年X月X日。登记证明编号0499XXXXXXXX。2019年X月至2020年X月，B公司从A公司采购货物总量X万吨,采购金额XXX万元,目前A已停产。 因此，国有企业的内部审计一定要高度重视购销等贸易活动的审计，特别要把握融资性贸易的特性，不要与合理的销售政策优惠的贸易活动混淆。在审计中，重点关注供应商和客户准入审核流程，要求业务部门在业务开展过程中，通过天眼查、企查查等信息平台对交易的上下游进行关联关系查询。业务部门要强化供应商和客户动态管理，对上下游的关系进行深度排查，对法人变更、资产抵押、诉讼等重大信息变更的，立即做出通报和风险提示，及时冻结高风险业务；要学会利用中国人民银行征信中心所属“中登网”，查询分析，是否有上下游供应商或客户利用合同、应收款项等动产进行抵押、质押的融资性行为，并评估风险的高低，帮助企业有效防范融资性等虚假贸易风险。

一、审计实务中的融资性贸易 由于国企参与融资性贸易的主要动机包括获取资金收益以及优化财务报表、做大营收等均与财务数据相关，国家审计署及其驻各地的特派办对国企融资性贸易较为关注，在各省人民政府的《审计工作报告》中也多次通报地方国企参与融资性贸易的违规事项，因此实务中可以借鉴审计机构的判断标准对“融资性贸易”予以认定： 在财务审计实务中，审计师们在审计利润表时，往往会分析营业收入变动的原因及营业毛利率，计算贸易收入的占比，参考判断是否存在融资性贸易； 审计企业的资产负债表时，关注预付账款、应收账款、其他应收、应付款项目的构成及分析此类资产、负债类科目变动额； 尤其关注挂账时间较长的往来款项，分析账龄及形成原因，追查至相关合同及收付款凭证，结合银行对账单、银行流水等判断是否存在融资性贸易； 在审计过程中，运用询证和访谈的方式，向企业相关人员询证企业相关合同签订的背景，判断相关业务是否符合正常商业逻辑、贸易的真实性以及贸易环节的必要性； 对存货进行盘点，核实相关物流信息、仓储信息等，以此判断是否存在“空转”“走单”等虚假贸易业务。 最终结合上述审计方法，界定货物买卖合同是否有融资性质。 二、从合同条款看融资性贸易 法律实务中虽然不从整体财务报表着手，但判断是否属于融资性贸易的基本要素与审计机构关注事项相近，需要综合上下游业务链相关合同考量。重点包括上下流交易的定价机制、涉及货物实际控制权与风险转移条款、以及各环节交易方的选择等要素，这些要素在融资性贸易常见的托盘贸易、循环贸易、委托采购等三种类型中都有所体现： （一）托盘贸易 托盘贸易的交易模式为：资金需求方A公司因缺乏资金，无法采购所需货物，便引入托盘方B公司（即资金供给方，通常是国企）分别与下游企业A公司、上游企业C公司签订特定货物的买卖合同，由B公司向卖方C公司支付全部货款，采购A公司所需的货物，B公司加上固定价格后再分批出售给A公司。 在此类交易中，虽然货物流真实发生，但作为资金供给方（即托盘方的）B公司仅收取固定的利润（此利润与货物价格波动无关），往往也不承担与货物转移相关的风险，此类风险通常由资金需求方A公司承担。 也即上下流货物的定价与交易标的的价格波动无关，系基于提供资金获得的固定利润；B公司作为资金提供方虽然分别与上下游企业签订了买卖合同，但既不控制货物也不承担货物流转中的相关风险，同时上下游客户并非B公司自由选择，而是A公司直接指定。 （二）循环贸易 循环交易模式：分别为资金需求方、资金供给方（通常为国企）及过桥方分别签订货物买卖合同。与这一系列买卖合同相呼应的，是每份买卖合同对应的买方均会取得卖方的货物交付凭证（即货权凭证）以及对应买卖合同的结算清单。 当然，最终，此类交易会形成一个闭环交易，在货物流上表现为：资金需求方→资金供给方→过桥方→资金需求方；在资金流上表现为：资金供给方→资金需求方→过桥方→资金供给方。需要注意的是，在此类交易中，各方往往在事前对“假买卖真融资”的行为知情且采取积极主动的方式参与到此类交易环节。如果本类贸易同时具备“空转”、“走单”的特征，从事此类融资性贸易的国企还有可能触发刑律。 （三）委托采购 此类买卖型融资性贸易与分类为托盘贸易的融资性贸易模式较为相似，货物交付过程中对货物转移的风险及对货物的控制权都由资金需求方承担，与分类为托盘贸易的融资性贸易最大的区别在于资金需求方与资金供给方的买卖法律关系变为委托法律关系。 国企参与上述买卖型融资性贸易的方式，通常都是作为出资方/托盘方，或者是作为交易链条中仅享受固定“过桥”收益的中间方。

一、融资性贸易的概念 关于融资性贸易的概念有两种角度的理解：  从行政监管角度：根据国资委 2013 年发布的《关于进一步加强中央企业大宗商品经营业务风险防范有关事项的紧急通知》、2017 年发布的《关于进一步排查中央企业融资性贸易业务风险的通知》 ，融资性贸易是指企业以提供资金支持、赚取融资利差为目的，与同一实际控制人或互为利益相关方的上下游客户签订购销合同，并以此为掩护，以贸易为名、资金拆借为实的违规业务。监管角度的“融资性贸易”不完全等同于司法角度的“融资性贸易”。监管角度强调的是：企业间借买卖贸易之名，行拆借融资之实。融资性贸易的本质是当事人之间本意为企业间的资金融通或拆借，但是名义上却签署了买卖合同，导致真实合同意思和表面意思不一致。 从司法实践角度：因为融资性贸易并非法律概念，司法实践中对于其定义未形成统一而明确的观点，大部分判例将不存在真实的货物流转以及贸易闭合循环作为判定案涉交易为融资性贸易的考量因素。 融资性贸易实际上是在贸易外在表象下的货物空转，资金则在实体经济以外循环。 二、司法案例 案例一：福建省经贸发展有限公司、中国石化销售有限公司福建石油分公司买卖合同纠纷 （2018）最高法民终786号 经贸公司（甲方）、嘉诚公司、恒丰润公司（乙方）、林诚（丙方）签订《化工产品购销框架协议书》（以银承3000万出资），该份框架协议签订后，各方签订以下八组合同： 标的数量一致，价格有差别。八组合同中，均为中石化公司与上游卖家签订《化工产品采购合同》采购燃料油后，与经贸公司签订《化工产品销售合同》溢价销售，经贸公司与下游买家签订《化工产品销售合同》再行溢价销售，每组三份合同的标的物均相同。七份合同的上游卖家包括凯宾斯公司、恒丰润公司、嘉诚公司、金润达公司，下游买家包括九鼎公司、中孚公司、金鸿达公司、御银公司。 上述八组合同中石化公司与上游卖家约定的交货方式为上游卖家送货至中石化公司指定地点，中石化公司与经贸公司以及经贸公司与下游买家约定的交货方式均为买方到福州长发油库自提，经贸公司与下游买家约定的交货时间均为合同签订之日起三个月，付款方式为下游买家在合同签订后三个工作日内支付经贸公司一定金额的保证金，提货前向经贸公司支付全款。 上述合同到期后，经贸公司（甲方）与嘉诚公司（乙方）、林诚（丙方）签订《化工产品购销框架协议书》（2个亿），该份框架协议签订后，各方签订以下十九组合同：十八组合同的上游卖家包括凯宾斯公司、金润达公司、嘉诚公司、恒丰润公司、福建中发兆成实业有限公司（以下简称中发兆成公司）、中孚公司，下游买家包括达轩公司、金鸿达公司、御银公司、福建岩确贸易有限公司（以下简称岩确公司）、九鼎公司、中孚公司、福建正发经贸发展有限公司（以下简称正发公司）。 因上述二十七组合同项下的下游买方未足额向经贸公司支付款项，2016年2月3日，经贸公司（甲方）与嘉诚公司（乙方）、林诚（丙方）签订《化工产品购销之债权债务确认协议》中确认债权债务数额，及承认下游买方为嘉城实际控制的公司。 嘉诚公司及林诚向中石化公司出具一份《确认函》，称林诚、嘉诚公司及其关联公司通过签订29份合同向经贸公司借款，尚欠款项607703458.41元，根据经贸公司与嘉诚公司所签订的《化工产品购销之债权债务确认协议》，确认上述合同项下的全部货物中石化公司无须向经贸公司交付，嘉诚公司也不向中石化公司主张交货，所欠款项由嘉诚公司与经贸公司自行结算，与中石化公司无关。并附《化工产品购销之债权债务确认协议》为附件。 该案中，最高法院认定经贸公司与嘉城公司之间构成借贷关系，经贸公司是出借人，嘉城公司是借款人；经贸公司与中石化公司之间不存在买卖合同关系。但由于经贸公司选择以中石化公司为被告起诉返还货款，所以其诉请未能得到法院支持。 法院主要从以下几个方面论证了经贸公司与嘉城公司之间构成借贷关系： 1、缺乏商业合理性 （1）整个连环贸易形成了嘉城公司自买自卖的闭环贸易。上下游都是嘉城控制的关联公司。 （2）嘉城公司最初销售给中石化公司的价格最低，销售价格随着货物流转不断攀升，嘉城公司作为最终买受人的买受价格最高，形成了“低卖高买”这一不合商业常理的贸易模式。 （3）下游买家本可直接向上游卖家购买货物从而减少交易成本，而不必通过中间方购买。 2、协议的履行过程中并无真实的货物流转 （1）中石化公司盖章的《货物确认书》中没有仓储单位的印章，而仓储单位答复各方当事人并未在仓储单位存储或提取过货物。 （2）案涉二十七份合同所涉的燃料油数量高达十余万吨，未有任何证据显示经贸公司与中石化公司就案涉燃料油的存储费用等问题进行过磋商，也未有任何证据显示经贸公司在付款后曾前往合同约定的存货仓库予以盘货查验，仅凭货物移转的函件并不足以认定案涉交易中有真实的货物流转。 3、经贸公司对案涉系列合同的签订并非真实的买卖合同关系应属明知 （1）经贸公司在系列合同中仅承担付款义务，而不承担其他合同责任； （2）经贸公司对货物的存放从未施加过任何注意义务，具体表现为：经贸公司从未对中石化公司是否实际交付货物、交付的货物是否符合合同约定进行过实地调查。在合同约定的3个月提货期届满买家嘉城公司尚未依约付款提货的情况下，经贸公司没有采取解除销售合同、处置货物等措施减少损失，而只是每月与嘉城公司确认其应付款项及相应的收益，嘉城公司亦表示认可。 （3）从经贸公司逐月与嘉诚公司确认的《化工收益表》记载来看，经贸公司实际追求的是其向中石化公司支付款项的利益，而非因嘉诚公司未付货款产生的损失。 案例二：宁波中化建韩华化工储运有限公司与杭州金投企业集团有限公司等仓储合同纠纷一案 （2018）浙民再501号 泽同、泽强、金投于同日分别签订销售合同，泽同销售甲醇给泽强，泽强销售给金投，金投再销售给泽同，泽同和泽强的实际控制人为同一人，泽同低价卖给泽强，又从金投处高价买入，三方合作数年，循环交易达20余次。另，金投和中化建签订仓储合同一份，循环交易中货权的转移通过提货单和入库证明确认。后因泽同资金链断裂，无力支付金投款项，金投见索赔无望，以仓储合同纠纷要求中化建返还货物。 浙江省高院审理认为，泽同、泽强、金投之间虽然签订销售合同，但综合判断，三方真实的交易目的是为实现企业融资，三方构成通谋虚伪表示且对此应属明知。其一，最终买受人和最初出卖人均为泽同，且泽同和泽强存在关联关系，三方构成货物与资金呈反方向流动的闭合型循环采购销售交易行为，有悖贸易习惯。其二，三方的销售合同同日签订，且泽同低卖高买相同数量、规格的标的物，不考虑市场行情和价格变动，违背商业常理。其三，本案销售模式仅有资金流动而无实际标的物的交付流转，三方交易达20余次，但金投和中化建仅签订一份仓储合同，仓储数量和合同交易数量明显不符。其四，金投不承担由于市场风险可能导致不定差价的亏损风险及履约风险，通过买卖差价享受固定收益。故，三方应属企业间借贷法律关系。 融资性买卖合同不发生标的物的实际交付流转，具体到本案中也不发生标的物的实际仓储行为，故金投公司要求中化建公司返还标的物或赔偿损失并无事实和法律依据。 案例三：青岛兖煤东启能源有限公司、上海绿地凌港电力燃料有限公司企业借贷纠纷 （2019）最高法民申3058号 最高院认为： 首先，天韵公司与绿地公司、绿地公司与兖煤公司之间分别签订了货物买卖合同，而案涉的货物买卖合同签订的时间相似，合同格式一致，约定购买的货物种类和数量亦相同，只有货物单价存在差别。货物由天韵公司以总价9762万元的价格卖给绿地公司后，绿地公司又以较低的价格9692万元卖给兖煤公司，绿地公司净亏70万元，不符合商事主体通过买卖行为赚取价差的营业目的，有违商人逐利的常理。 其次，本案贸易链下并不存在真实货物交付，庭审中，各方对此均予以确认，这与真实买卖合同关系中出卖人向买受人交付标的物并移转标的物所有权的特征明显不符。并且，在绿地公司从未交付货物的情况下，兖煤公司却向绿地公司出具了《收货证明》，确认收到合同项下价值9000多万的货物，明显与事实相悖并违反常理。可见，本案所涉贸易并未实际发生货物流转，实际发生流转的只有资金，据此表明案涉款项并非用于购买货物的货款。 法院认为，案涉合同虽然形式上表现为买卖合同关系，但各方之间均不存在转移货物所有权给买方的真实意思表示，各方设立合同的真实目的实质上是对企业间融资交易的安排。法院最终判决天韵公司承担还款责任。 该案中，交易也同样存在不符合商业常理的情况，即“高买低卖”；同时一方未交付货物的情况下，另一方就出具了收货证明的相关文件不符合常理；各方在庭审中确认实际没有发生货物的流转。据此，法院才得以认定案涉交易实际是借贷关系。 兖煤公司主张其与绿地公司之间存在真实有效的买卖合同关系，缺乏事实和法律依据。 仅以交易链条中的合同文本、货物数量、规格一致，无法直接认定“借贷”，这种情况往往只表明在不同的当事人之间成立了不同的购销合同，不足以证明其真实目的是进行融资性贸易。 结合司法判例的认定（不考虑监管部门意见，国资监管机构的价值判断更加多元化，圈定为融资性贸易的范围更广），要判断融资性贸易是否构成名为买卖、实为借贷的虚伪行为，应从外观表现和主观意思两个方面进行综合判断。 通过总结各地法院的裁判口径，外观表现的认定目前已基本形成共识，主要考虑以下情况：第一，交易链条方面，存在封闭的循环贸易，即采购合同的上游和销售合同的下游为同一主体，或者存在某种关联关系；关于这一点国资委对融贸的概念中是明确禁止的。第二，交易需求方面，贸易的发起方、组织者通常是资金的需求者，往往存在自卖自买的情况，为了给中间方留一些利润空间，多表现为低卖高买，贸易合同毛利为零或负。第三，合同签署方面，通常多个环节的合同存在签署时间间隔短、中间方赚取固定收益、中间方不承担任何交货风险、多个合同内容相同等特征。因为就买卖合同的特征而言，买卖双方要承担价格波动、产品质量等风险的，而合同约定排除市场风险、产品质量豁免条款是不合理的。合同拟定中，必然会形成“供应商-中间方”及“中间方-客户”的上、下游两份合同。因此，作为中间方，往往会以其与其中一个相对方（供应商或客户）需求为准，简单机械地将其与该方的合同条款复制在与另一方的合同中。不难理解，中间方往往认为这样可以转嫁自身合同履约的风险。但是在实践中，司法机关在作出认定时，往往会对上下游合同的文本及内容进行重点关注，而上下游合同文本内容、交易流程安排具有高度相似性的交易恰恰增加了被认定为“融资性贸易”的风险。第四，合同履行方面，买卖合同核心特征在于货物所有权的移转，当事人在交易中对货物交付履行皆不关注（甚至没有货物流转、不存在货物），也无法向法官还原资金流、货物流、仓储在履行环节的实际情况。 主观意思或者合意要件的认定：是否存在融资意图的交流痕迹。这需要结合当事人陈述、来往单据、往来通讯内容（谈话录音及微信聊天）等整体判断当事人的真实意思是买卖货物还是借款。 综上，法院对于“名为贸易，实为借贷”的审查需要结合货物流转、各方当事人的实际商业目的、商业合理性、各方合同权利义务的划分是否合理等多个方面进行分析、综合评判。 三、融资性贸易的危害及风险 从宏观国家层面，融资性贸易存在多种弊端，给经济金融健康发展带来诸多负面影响： 一是扰乱信贷资源合理配置，助推资金脱实向虚，不利于金融“活水”“滴灌”实体经济。开展某些类型融资性贸易的企业，凭借其自身资信条件，从金融机构获取信贷资金后，借用贸易的名义，行融资之实，成为信贷资金的“二道贩子”，不仅自身偏离了经营主业，还推高经济运行的成本，部分资金甚至最终流入产能过剩行业或金融政策限制性行业，阻碍了行业产业升级转型，对经济金融高质量发展有害无利。 二是造成资金流违规跨境、进出口数据失真、外汇占款不合理增长、国际贸易收支失衡等后果。在某些类型融资性贸易中，货物循环流转、“走单、空转、不走货”，导致资金违规流动，加大了宏观调控的难度和压力，不利于经济的健康平稳运行。国内某中级人民法院公布的一则判例显示，被告构造跨境贸易背景进行循环套利，同一批货物为反复双向运输，在短短两年的时间里，在国内银行开立用于套利的信用证金额超过60亿元人民币，案发后被法院认定为破坏国家金融秩序。 三是危害企业资金安全，造成国有资产流失。融资性贸易对企业蕴含着极高的法律风险和欺诈风险。融资方既然甘愿付出更高的成本以贸易的形式进行融资，本身就说明了其难以或者不能通过正常渠道从银行获得资金，可能是因为资信不高，也可能是信用存在瑕疵，总之一句话，还款能力不足。当国有企业向这样还款能力不足的企业融资时，其附带的风险就会不可避免的蔓延到自己头上。一旦融资方经营困难、资金链断裂而失去还款能力，国有企业就不得不被动承受资金不能收回的资金风险、货物无法交付的财产风险、银行贷款不能按时归还的信用风险等诸多经营性风险。 从微观企业层面，主要有两类风险，可概括为合规性风险和业务安全性风险： […]

一、问题的提出   融资性贸易合同纠纷频发，其中以国有企业主体居多，甚者原被告双方皆为国有企业的占了此类纠纷的大多数。目前我国法律尚未就融资性贸易作出统一的定义，融资性贸易作为法律概念而存在，主要是体现在国务院国有资产监督管理委员会（以下简称“国资委”）的有关监管文件中，例如国资委在2021年2月发布了《关于加强地方国有企业债务风险管控工作的指导意见》，其中第七条规定：“……严控低毛利贸易、金融衍生、PPP等高风险业务，严禁融资性贸易和“空转”“走单”等虚假贸易业务，……”。在司法实践中，法院和国资委在融资性贸易的认定标准存在着差异，同时司法层面上对于其定义也未形成统一观点。在笔者检索并研读的近百件融资性贸易类型的案件，法院判定融资性贸易的考量因素主要为是否存在真实的货物流转以及是否存在贸易闭合循环。   北京市海淀区人民法院（2017）京0108民初34665号中钢德远矿产品有限公司与大同煤矿集团外经贸有限责任公司买卖合同纠纷一审民事判决书中对此进行了详细的阐述，法院认为：“关于系列合同是否能够认定为融资性贸易，应当从以下两个方面判断，一方面是该系列合同是否构成封闭的交易回路（即系列合同的参与方两两之间的合同首尾相连构成闭环）或准封闭的交易环路（系列合同的参与方两两之间的合同首尾虽然不构成闭环，但至少有两方存在相同的实际控制人，将该两方视为一方时亦构成封闭交易环路），系列合同约定的资金流动方向与约定的货物移转方向相反，货物是否真实存在无关紧要；另一方面是各方均认可或有确切证据证明各方均明知系以融资为目的而签订系列买卖合同，即参与各方明知哪方是资金出借人，哪方是资金实际使用人，哪方是资金通道。”   现实中根据当事人之间是否存在着真实的买卖意图和产品需求、货物是否实际交付流转，可以将融资性买卖大致分为资金空转型的融资性买卖和代垫资金型融资性买卖两种类型（参见王富博：《融资性买卖合同的类型化认定及处理方法》，载《人民司法》，2015年第13期）。资金空转型的融资性买卖是《国务院办公厅关于建立国有企业违规经营投资责任追究制度的意见》（国办发〔2016〕63号）和《中央企业违规经营投资责任追究实施办法（试行）》（国资委令第37号）规定的虚假贸易的交易模式范畴，属于违规且应追究责任的范畴。   二、司法实践层面融资性贸易行为的认定   一般来说，国企参与融资性贸易的方式，或者是作为出资方/托盘方，或者是作为交易链条中仅享受固定“过桥”收益的中间方等。诉讼策略的选择将依据所处的角度而有所不同。因辩论主义对法官的拘束，法官在个案中首先需要解决的是当事人呈现出来的纠纷，而涉案对方当事人往往会根据己方立场试图将潜藏于“海面之下的冰山事实”予以倒带回放，以此推翻原告主张的事实。例如当国企一方作为“中间方角色”参与整个链条，其通常会自证是“名为买卖实为借贷”，其仅仅是收取一定过桥费用的转付款项主体，而非买卖合同关系，从而避免被要求承担交货义务或还款责任。而当国企一方是出资方或托盘方，通常的思路是证明整个交易是买卖合同关系，从而对下游提出支付货款或返还货物的诉讼请求。   现本文就贸易资金链断裂时涉案国企一方以“买卖合同”为由，提出支付货款或返还货物的诉讼请求为案件背景，笔者研读了被法院认定为“名为买卖实为借贷”的合同及被认定为买卖合同这“一正一反”的85起裁判案例，总结了目前司法实践上涉案相对方可能提出的抗辩点以及法院认定为融资性贸易的主要识别判定因素。   第一，从合同订立情况以及合同约定的内容来看，涉案相关方希望揭开表面买卖合同关系，通常会深挖协议的内容，以此挖掘可能影响法官心证的关键交易细节问题，归纳起来主要有如下几个切入角度：   （一）合同主体存在合同履行的可能性或矛盾性问题，如浙江省杭州市中级人民法院（2013）浙杭商初字第55号浙商控股集团有限公司与北京京城工业物流有限公司委托合同纠纷，被告在庭审中陈述：“……作为《内贸代理协议》指定的供货方，自2013年初便已经陷入停产境况，其早已不具备提供满足合同约定标准的合格货物的能力……”。再如最高人民法院（2010）民提字第110号常熟科弘材料科技有限公司等企业借贷纠纷再审民事判决书中所述：“在我国，镀锌钢卷的买卖并不存在专营或者限制经营的情况，本案中科弘公司和豫玉都公司之间也不存在联系沟通方面的障碍，豫玉都公司一面接受科弘公司委托采购钢卷，另一面又额外支付28万元代理费委托天恒公司向科弘公司购买镀锌钢卷……”。   （二）数个商事主体针对同一批货物在同一天或极其相近的时日内签订涉案的一系列购销合同、买卖合同。典型如浙江省高级人民法院（2019）浙民申3595号案件中，被告在庭审中提出涉案的相关七家公司在同一天内就同一批货物签订了十份《购销合同》，一系列《购销合同》的标的货物种类、数量、交货地点和罐号完全相同。   （三）各商事主体之间签订的《战略/框架合作协议》、《补充协议》或《购销协议》等多处存在不合理之处，有违一般买卖合同约定，更多的是通过合同约定使自身的收益得到确定性保障。例如在最高人民法院（2019）最高法民终1601号天津轩煤煤炭销售有限公司、吉林昊融贸易有限公司等合同纠纷民事二审判决中，法官结合《煤炭购销合作协议》及《结算单》的相关约定，认为轩煤公司每销售1吨煤即获得1元的固定利润。在整个交易链条中的获利空间是固定的，不受煤炭市场价格波动的影响，这与买卖关系中出卖方要承担市场行情变化的风险、盈利空间亦存在极大的不确定性的特点是不相符的。   再如北京市高级人民法院（2017）京民终798号中铁物总能源有限公司与南京宁电燃料有限公司等买卖合同纠纷二审民事判决书中，法院认为：“中铁公司作为销货方，在买卖合同关系中并无对度辰公司付款的义务，但该协议明确约定“乙方应确保甲方所付资金的年化资金综合收益率不低于12%”，即以中铁公司支付款项作为其获取收益的前提，明显不属于买卖合同关系中销售货物一方的权利义务……”。   上述是就合同订立情况以及合同约定的内容来看，涉案相关当事人一般会提出的几点具有明显疑点的反驳与抗辩，以引起法官对对方阐述的相关事实进行怀疑，进而要求对方应当进行合理说明、解释或进一步举证。同时，上述反驳与抗辩，法官仍需结合案件其它要素才最终予以判定涉案合同性质。如果只是存在个别不合理之处，法院不会轻易否定商事主体间的交易行为合理性。例如在山东省高级人民法院（2018）鲁民终1488号济宁兖煤三江经贸有限公司、青岛兖煤东启能源有限公司买卖合同纠纷二审民事判决书中，法院认为涉案主体签订的《煤炭买卖合同》虽然在货物名称、质量标准、数量等方面一致，但这只表明在不同的当事人之间成立了不同的购销合同，不足以证明其真实目的是进行融资性贸易。   第二，为了揭开以签订买卖合同形式进行资金拆借的事实，涉案当事人的另外一个“火力点”便是向法院揭示涉案贸易交易从商业模式来看缺乏合理性，进一步引导法官对实质上的借贷关系进行探析。笔者以最高法院及各地高院已公开的85份融资性类型的合同纠纷判决书作为样本案例，绝大数案件的抗辩思路是以该交易属于通过相同企业或关联企业之间签订内容相同的多份买卖合同，使得货物流和资金流形成闭合的回流，帮助融资方取得一定时间内的资金使用权，同时无需发生实际的货物流转或无真实的货物，以此引发法官的积极审查，即“A—B—C—A”模式。   例如在最高人民法院（2015）民提字第74号日照港集团有限公司煤炭运销部与山西焦煤集团国际发展股份有限公司企业借贷纠纷申诉、申请民事判决书中，法院经审查后认为：“……根据已经查明的事实，同一时期日照港运销部又与肇庆公司签订买卖合同，以每吨533元的价格向肇庆公司转卖所购煤炭，从而获取每吨10元的差价收益。通过上述三项交易，日照港运销部、山西焦煤公司、肇庆公司三方之间形成了一个标的相同的封闭式循环买卖，肇庆公司先以每吨510元的低价卖煤取得货款，经过一定期间后再以每吨533元的高价买煤并支付货款。在这一循环买卖中，肇庆公司既是出卖人，又是买受人，低价卖出高价买入，每吨净亏23元。……，这与肇庆公司作为一个营利法人的身份明显不符，有违商业常理，足以使人对肇庆公司买卖行为的真实性产生合理怀疑……”。   不过，具有循环或封闭的买卖交易关系并不是认定“名为贸易、实为借贷”的必要条件。笔者也检索到没有形成封闭循环的贸易，最终被认定为借贷关系的案例，例如最高人民法院（2019）最高法民申3058号青岛兖煤东启能源有限公司、上海绿地凌港电力燃料有限公司企业借贷纠纷即为“A—B—C”模式。   在商业模式上，除了自证整个交易贸易链条存在着“自买自卖”、“低卖高买”等违背商业常理的情况外，法官也会同时结合其它情况综合判断商业模式合理性的问题，比如在最高人民法院（2018）最高法民终786号福建省经贸发展有限公司、中国石化销售有限公司福建石油分公司买卖合同纠纷二审民事判决书中，法院对于涉案交易不具有商业上合理性另外一个论证因素便是根据合同条件下游买家本可直接向上游卖家以支付全款的方式购买货物从而减少交易成本，而不必通过中间方购买。   第三，从合同履行情况来看，在一个完整真实的多方大宗交易链条必然会涉及三个要素：资金、货物、仓储。买卖合同核心特征在于货物所有权的移转，若当事人在交易中对货物交付履行皆不关注，也无法向法官还原资金流、货物流、仓储在履行环节的实际情况，法院将可能对涉案交易是否为真实买卖合同关系产生怀疑。   下述案例即是涉案当事人无法向法官还原货物仓储的磋商及履行情况，从而形成对己方的证据劣势–最高人民法院（2018）最高法民终786号福建省经贸发展有限公司、中国石化销售有限公司福建石油分公司买卖合同纠纷二审民事判决书，法院经审查认为，案涉二十七份合同所涉的燃料油数量高达十余万吨，本案中并未有任何证据显示涉案相关方就案涉燃料油的存储费用等问题进行过磋商，也未有任何证据显示经贸公司在付款后曾前往合同约定的存货仓库予以盘货查验，仅凭上述货物移转的函件并不足以认定案涉交易中有真实的货物流转。   货物流、资金流也一直是此类案件中抗辩双方的主要争议点。在货物流问题上，涉案一方会提出证据以证明货物并未存在实际交付，交易之间仅有当事人之间的资金往来。主要有如下三种抗辩思路。第一种是提出代表货权的权利转让证据不真实。如最高人民法院(2018)最高法民终786号案件中，出卖人虽提供了盖有买受人公章的《货物确认书》，但买受人提出《货权移转确认书》中均没有仓储单位的印章，且提供了买卖合同约定的仓储单位出具的《征询函》，该函答复案涉纠纷的各方当事人并未在仓储单位存储或提取过货物，以此让法官对涉案交易中是否有真实的货物流转产生怀疑。   第二种是提出各方当事人并未按照合同约定实际履行，且实际履行不符合买卖合同的商业惯例。如在江苏省高级人民法院（2016）苏民终1261号徐州中铁物资有限公司与徐州牛头山铸业有限公司、江苏红叶视听器材股份有限公司等买卖合同纠纷二审民事判决书，法院认为：“各方当事人对于货物并未按照合同约定办理检验手续，也没有实际交割货物的凭证。而涉及合同所载明的焦炭和铁矿粉数量、重量均为巨大，仅仅以一天或几日之内的书面结算单即确认货物发生实际流转，明显不符合日常生活常理。近万吨的大宗货物贸易的各方当事人均不能提交具体的货物运载工具、交割地点、场所等详细的合同履行信息，……”。   第三种是提出仅凭涉案交易的货权转移凭证或收货证明，没有其它合同履行环节的相关证据予以增强存在真实货物交付的可信度。笔者通过如下“一正一反”的两个裁判案例来说明法官在个案中的具体判定要点。在北京市第二中级人民法院（2019）京02民终3193号中国石化销售有限公司北京石油分公司与黑龙江农垦完达山贸易有限公司买卖合同纠纷二审民事判决书中，法官认为：“各方在两轮的基础油买卖中，约定的货物交付凭证是《货物交付证明》。……，但未载明仓库地点及提货方式。该《货物交付证明》并非仓单、提货单等货权凭证。中石化北京分公司未向完达山公司出具货权转移证明。除此之外，各方在合同履行中并未提供其他的货物运输、仓储等有关的真实货物交付凭证。……，但在法院的多次要求下，其均未提供充分的证据证明其与中石化山东分公司、留德公司之间的贸易存在真实的货物往来，据此北京市二中院认为涉案交易客观上无真实的货物交付。   而在北京市高级人民法院(2018)京民终277号航天神舟投资管理有限公司等与中邮世纪（北京）通信技术有限公司买卖合同纠纷案件中，虽买受人抗辩上下游交易存在封闭贸易、高买低卖等符合贸易型融资的特征，但得益于出卖人除提供买受人出具的《货物签收单》之外，还提供与上游供应商签订的《产品采购合同》、上游供应商出具的《出库单》及运输公司出具的货物托运单等，用以向法院佐证贸易真实的存在。北京高院据此认为，买受人未能提供充分证据反驳货物已经实际交付的事实，亦未能提供充分证据证明出卖人与买受人共同协商进行无货物交付的贸易型融资或买受人明知此情形存在，故涉案存在真实的货物交易。   在资金流问题上，“案涉合同和资金流向客观上是否形成了闭合链条”、“资金结算和流向情况是否符合买卖合同的特征”及“付款与货物实际交付是否存在关联性”是影响法官探究涉案交易真实法律关系的三个核心要点，在检索到的案例中，法官一般会综合考虑这个三个核心要点，以便对于涉案交易是否存在与买卖合同关系相矛盾事实的进一步审查。比如在北京市高级人民法院（2017）京民终798号案件中，法院经审查认为涉案交易多次出现煤炭销售结算单中的基准定价与《煤炭销售合同》约定的平仓价存在出入的情况，且中铁公司对此并无合理解释，也无其他证据可以佐证合同双方对交易价款进行洽商变更的过程和内容。同时根据涉案的数笔款项转款记录，皆与货款结算单无法进行对应，法官据此认为涉案交易的资金结算和流向情况不符合买卖合同的特征。   通常来说，若是以融资为目的，以贸易为手段，资金的回转将是出资方考虑的主要因素，便会出现出资方仅关注其应付款项及相应的收益，且付款与交货与否无关的情况。最高人民法院（2018）最高法民终786号案件对此进行了详细阐述：“经贸公司在向中石化公司支付货款后，从未对中石化公司是否实际交付货物、交付的货物是否符合合同约定进行过实地调查。在合同约定的3个月付款提货期届满下游买家尚未依约付款提货的情况下，经贸公司没有采取解除销售合同、处置货物等措施减少损失，而只是每月与嘉诚公司确认其应付款项及相应的收益，嘉诚公司亦表示认可。经贸公司最终与嘉诚公司签订《化工产品购销之债权债务确认协议》，在尚未交货的情况下确认嘉诚公司在上述二十七份合同项下应当向经贸公司支付款项607703458.41元，……。可见嘉诚公司向经贸公司付款与货物是否交付并无关联”。   第四，以签订买卖合同的形式进行资金拆借，各方真实的借贷合意往往是隐藏并难以证明的，法官通常会遵循主客观相一致的原则，从涉案交易的履行行为及当事人进行资金拆借的意思表示综合予以判定。涉案交易的履行行为可参考笔者上文分析，而对于当事人进行资金拆借的意思表示，由于缺乏直接载体证据，法官通常会从涉案合同文本及涉案交易过程中相关当事人的谈话录音、微信聊天记录等是否体现出借贷的意思表示进行判断。   比如在北京市高级人民法院（2017）京民终798号判决书所述：“……《合作协议》一方面约定中铁公司负责上游采购，中铁公司与度辰公司对采购的煤炭共同开展销售；另一方面约定度辰公司应确保中铁公司所付资金的年化资金综合收益率不低于12%。对此，本院认为，首先，该协议中虽有关于销售模式的概括性表述，但并无交付货物及支付货款等买卖合同中当事人权利义务的具体约定，相反，该协议中关于当事人具体权利义务的约定均为保证收益率、支付保证金等确保资金安全和收益的义务，符合借款合同中对权利义务的约定。其次，该协议中关于保证资金收益的约定与协议中关于销售模式的表述相矛盾。中铁公司作为销货方，在买卖合同关系中并无对度辰公司付款的义务，但该协议明确约定“乙方应确保甲方所付资金的年化资金综合收益率不低于12%”，即以中铁公司支付款项作为其获取收益的前提，明显不属于买卖合同关系中销售货物一方的权利义务。可见，中铁公司与度辰公司在《合作协议》中的真实意思是由中铁公司向度辰公司提供资金，度辰公司保证中铁公司投入的资金享有固定利息收益”。   综上所述，法院对于涉案交易是否是“名为贸易，实为借贷”的审查还是比较严格的。通常来说，需要结合涉案交易的商业合理性、货物流及资金流、仓储等合同履行情况、交易各方的真实贸易目的、涉案合同权利义务的划分合理性等多个方面综合进行判断识别，不会仅仅以单方的因素直接否定买卖合同关系。 […]