鞋头宽大、鞋面上均匀分布圆形孔洞……洞洞鞋是近年来颇为流行的一款鞋，众多厂商也推出了各自品牌的洞洞鞋。那么，该设计是否构成有一定影响的商品装潢呢？
近日，福建省高级人民法院（下称福建高院）对卡骆弛贸易（上海）有限公司（下称卡骆驰公司）起诉泉州市丰泽区中阔商贸有限公司（下称中阔公司）等侵犯商标权及不正当竞争纠纷案作出二审判决，维持了一审法院作出的被诉侵权行为构成商标侵权、中阔公司等赔偿卡骆驰公司经济损失100万元的一审判决，但认定卡骆驰公司主张权利的洞洞鞋不构成有一定影响的商品装潢。
在业内人士看来，因洞洞鞋具有颇为广阔的市场，该案二审判决结果将对今后类案的处理具有一定的借鉴意义。
起诉同款产品侵权
该案案外人克洛克斯公司是第3761787号“CROCS”商标（下称权利商标）的权利人，其自2006年开始授权多家经销商销售其“CROCS”“卡骆驰”品牌的洞洞鞋。卡骆弛公司经克洛克斯公司授权使用“CROCS”“卡骆驰”品牌。
该案共有5名被告，分别为中阔公司、泉州吉轩贸易有限公司（下称吉轩公司）及其共同法定代表人潘某、泉州丰泽潮艺电子商务有限公司（下称潮艺公司）及其法定代表人黄某，其中，潘某与黄某是夫妻关系，中阔公司系被诉侵权网络店铺“NB CROSS旗舰店”“NB CROSS官方旗舰店”的经营者，潮艺公司系被诉侵权网络店铺“潮艺布坊旗舰店”的经营者，吉轩公司则与中阔公司、潮艺公司有着密切合作关系。
记者在采访中进一步了解到，潘某曾申请注册第15073055号“NB CROSS”商标，并于2015年9月21日核准注册在第25类服装、鞋等商品上。2019年1月1日，潘某分别与中阔公司、潮艺公司签订商标使用许可合同，将该商标授权给二公司使用。二公司在其经营的网络店铺中销售了多款名为“NB CROSS”的洞洞鞋（下称被诉侵权产品），该鞋在其网页链接、鞋盒以及鞋面等位置上使用了“CROSS”“NB CROSS”（其中，NB比CROSS字体明显小很多）等标识（下称被诉侵权标识）。
而这引起了卡骆驰公司的不满。卡骆驰公司认为，经过长期推广和宣传，其洞洞鞋已构成有一定影响的商品装潢，其权利商标已具有较高知名度，被诉侵权产品的设计与其洞洞鞋高度近似，且被诉侵权标识也与权利商标近似，作为被诉侵权产品的制造者和销售商，5被告应停止商标侵权及不正当竞争。
据此，卡骆驰公司将5被告起诉至一审法院并索赔500万元。
原告获赔100万元
一审法院受理该案后围绕被诉侵权行为是否构成商标侵权及不正当竞争等焦点问题进行了公开开庭审理。
一审法院经审理认为，将被诉侵权标识与权利商标进行整体比对可知，两者视觉效果相近，构成近似商标。鉴于权利商标经过长期推广与使用，已具有了一定知名度，以相关公众的一般注意力为标准，被诉侵权标识的使用容易使其对商品的来源产生误认。此外，卡骆弛公司的洞洞鞋经过长期推广，其装潢具有多个显著特征，具备区别商品来源的功能，可以认定构成我国反不正当竞争法所保护的知名商品的特有装潢。5被告生产、销售的被诉侵权产品使用了与卡骆驰公司知名商品特有装潢近似的装潢，构成对卡骆驰公司的不正当竞争。
一审法院在综合考虑权利商标的知名度、商品包装装潢的知名度、显著性，以及5被告侵权行为的具体情节等因素后，酌情确定潘某、潮艺公司、吉轩公司、黄某共同赔偿卡骆驰公司经济损失及合理开支100万元，中阔公司因其销售行为在98万元范围共同承担赔偿责任。
一审判决后，双方当事人均不服，分别上诉至福建高院。
卡骆驰公司的主要上诉理由为100万元赔偿额过低。
5被告的主要上诉理由为：其使用的是自有的“NB CROSS”商标，与权利商标具有显著区别，不会使消费者混淆误认，不构成商标侵权；卡骆驰公司主张权利的洞洞鞋特征并非其产品所有，而是市场上大多数洞洞鞋的常见款式，该特征无法起到识别商品来源的作用，不能给予知名商品特有装潢的保护。此外，即便是侵权成立，一审法院作出的100万元的赔偿额也过高，应当予以改判。
福建高院结合在案证据，作出上述二审判决。
二审释法缘何改判
据了解，两审判决结果最大的不同是对卡骆驰公司主张权利的洞洞鞋是否构成知名商品特有装潢的认定。二审法院作出上述判决的主要依据是什么？
对此，该案二审合议庭在接受本报记者采访时介绍，根据我国反不正当竞争法第六条以及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国反不正当竞争法〉若干问题的解释》第四条等相关规定，人民法院认定反不正当竞争法第六条规定的标识是否具有一定的市场知名度，应当综合考虑我国境内相关公众的知悉程度，商品销售的时间、区域等因素。该案中，根据卡骆驰公司的主张，其要求保护的系列鞋款的装潢属于物品本体的局部外观构造形成的形状构造类装潢。根据前述法律及司法解释的规定，构成有一定影响的形状类装潢必须满足三个条件：采用该形状构造的产品必须为知名商品；产品本身的形状构造不得是必要的功能性设计；产品本身的形状构造具有显著性。
“卡骆驰公司主张保护的鞋款装潢主要具备以下三个特征：鞋头宽大采用圆弧形处理；鞋面上均匀分布圆形孔洞以及鞋后端配有活动绑带。但从卡骆驰公司提供的证据来看，虽然‘CROCS’品牌的系列鞋款具有一定的知名度，但并无充分的证据能够证明相关公众已经将该系列鞋款的形状构造装潢与卡骆驰公司联系起来。”该案二审合议庭表示，而从5被告提交的证据来看，具备前述三个特征的洞洞鞋产品在市场上较为普遍。
该案二审合议庭进一步解释称，即使卡骆驰公司主张的装潢在前期具备一定的特有性，但在市场上出现大量相同或近似特征装潢的鞋类产品的情况下，并无证据证明卡骆驰公司进行了积极的维权，从而使该形状类装潢趋于通用化，丧失了其固有显著性。基于此，卡骆驰公司主张的形状类装潢不符合我国反不正当竞争法所规定的有一定影响的装潢的构成要件，不应予以保护。