一、问题的提出
融资性贸易合同纠纷频发，其中以国有企业主体居多，甚者原被告双方皆为国有企业的占了此类纠纷的大多数。目前我国法律尚未就融资性贸易作出统一的定义，融资性贸易作为法律概念而存在，主要是体现在国务院国有资产监督管理委员会（以下简称“国资委”）的有关监管文件中，例如国资委在2021年2月发布了《关于加强地方国有企业债务风险管控工作的指导意见》，其中第七条规定：“……严控低毛利贸易、金融衍生、PPP等高风险业务，严禁融资性贸易和“空转”“走单”等虚假贸易业务，……”。在司法实践中，法院和国资委在融资性贸易的认定标准存在着差异，同时司法层面上对于其定义也未形成统一观点。在笔者检索并研读的近百件融资性贸易类型的案件，法院判定融资性贸易的考量因素主要为是否存在真实的货物流转以及是否存在贸易闭合循环。
北京市海淀区人民法院（2017）京0108民初34665号中钢德远矿产品有限公司与大同煤矿集团外经贸有限责任公司买卖合同纠纷一审民事判决书中对此进行了详细的阐述，法院认为：“关于系列合同是否能够认定为融资性贸易，应当从以下两个方面判断，一方面是该系列合同是否构成封闭的交易回路（即系列合同的参与方两两之间的合同首尾相连构成闭环）或准封闭的交易环路（系列合同的参与方两两之间的合同首尾虽然不构成闭环，但至少有两方存在相同的实际控制人，将该两方视为一方时亦构成封闭交易环路），系列合同约定的资金流动方向与约定的货物移转方向相反，货物是否真实存在无关紧要；另一方面是各方均认可或有确切证据证明各方均明知系以融资为目的而签订系列买卖合同，即参与各方明知哪方是资金出借人，哪方是资金实际使用人，哪方是资金通道。”
现实中根据当事人之间是否存在着真实的买卖意图和产品需求、货物是否实际交付流转，可以将融资性买卖大致分为资金空转型的融资性买卖和代垫资金型融资性买卖两种类型（参见王富博：《融资性买卖合同的类型化认定及处理方法》，载《人民司法》，2015年第13期）。资金空转型的融资性买卖是《国务院办公厅关于建立国有企业违规经营投资责任追究制度的意见》（国办发〔2016〕63号）和《中央企业违规经营投资责任追究实施办法（试行）》（国资委令第37号）规定的虚假贸易的交易模式范畴，属于违规且应追究责任的范畴。
二、司法实践层面融资性贸易行为的认定
一般来说，国企参与融资性贸易的方式，或者是作为出资方/托盘方，或者是作为交易链条中仅享受固定“过桥”收益的中间方等。诉讼策略的选择将依据所处的角度而有所不同。因辩论主义对法官的拘束，法官在个案中首先需要解决的是当事人呈现出来的纠纷，而涉案对方当事人往往会根据己方立场试图将潜藏于“海面之下的冰山事实”予以倒带回放，以此推翻原告主张的事实。例如当国企一方作为“中间方角色”参与整个链条，其通常会自证是“名为买卖实为借贷”，其仅仅是收取一定过桥费用的转付款项主体，而非买卖合同关系，从而避免被要求承担交货义务或还款责任。而当国企一方是出资方或托盘方，通常的思路是证明整个交易是买卖合同关系，从而对下游提出支付货款或返还货物的诉讼请求。
现本文就贸易资金链断裂时涉案国企一方以“买卖合同”为由，提出支付货款或返还货物的诉讼请求为案件背景，笔者研读了被法院认定为“名为买卖实为借贷”的合同及被认定为买卖合同这“一正一反”的85起裁判案例，总结了目前司法实践上涉案相对方可能提出的抗辩点以及法院认定为融资性贸易的主要识别判定因素。
第一，从合同订立情况以及合同约定的内容来看，涉案相关方希望揭开表面买卖合同关系，通常会深挖协议的内容，以此挖掘可能影响法官心证的关键交易细节问题，归纳起来主要有如下几个切入角度：
（一）合同主体存在合同履行的可能性或矛盾性问题，如浙江省杭州市中级人民法院（2013）浙杭商初字第55号浙商控股集团有限公司与北京京城工业物流有限公司委托合同纠纷，被告在庭审中陈述：“……作为《内贸代理协议》指定的供货方，自2013年初便已经陷入停产境况，其早已不具备提供满足合同约定标准的合格货物的能力……”。再如最高人民法院（2010）民提字第110号常熟科弘材料科技有限公司等企业借贷纠纷再审民事判决书中所述：“在我国，镀锌钢卷的买卖并不存在专营或者限制经营的情况，本案中科弘公司和豫玉都公司之间也不存在联系沟通方面的障碍，豫玉都公司一面接受科弘公司委托采购钢卷，另一面又额外支付28万元代理费委托天恒公司向科弘公司购买镀锌钢卷……”。
（二）数个商事主体针对同一批货物在同一天或极其相近的时日内签订涉案的一系列购销合同、买卖合同。典型如浙江省高级人民法院（2019）浙民申3595号案件中，被告在庭审中提出涉案的相关七家公司在同一天内就同一批货物签订了十份《购销合同》，一系列《购销合同》的标的货物种类、数量、交货地点和罐号完全相同。
（三）各商事主体之间签订的《战略/框架合作协议》、《补充协议》或《购销协议》等多处存在不合理之处，有违一般买卖合同约定，更多的是通过合同约定使自身的收益得到确定性保障。例如在最高人民法院（2019）最高法民终1601号天津轩煤煤炭销售有限公司、吉林昊融贸易有限公司等合同纠纷民事二审判决中，法官结合《煤炭购销合作协议》及《结算单》的相关约定，认为轩煤公司每销售1吨煤即获得1元的固定利润。在整个交易链条中的获利空间是固定的，不受煤炭市场价格波动的影响，这与买卖关系中出卖方要承担市场行情变化的风险、盈利空间亦存在极大的不确定性的特点是不相符的。
再如北京市高级人民法院（2017）京民终798号中铁物总能源有限公司与南京宁电燃料有限公司等买卖合同纠纷二审民事判决书中，法院认为：“中铁公司作为销货方，在买卖合同关系中并无对度辰公司付款的义务，但该协议明确约定“乙方应确保甲方所付资金的年化资金综合收益率不低于12%”，即以中铁公司支付款项作为其获取收益的前提，明显不属于买卖合同关系中销售货物一方的权利义务……”。
上述是就合同订立情况以及合同约定的内容来看，涉案相关当事人一般会提出的几点具有明显疑点的反驳与抗辩，以引起法官对对方阐述的相关事实进行怀疑，进而要求对方应当进行合理说明、解释或进一步举证。同时，上述反驳与抗辩，法官仍需结合案件其它要素才最终予以判定涉案合同性质。如果只是存在个别不合理之处，法院不会轻易否定商事主体间的交易行为合理性。例如在山东省高级人民法院（2018）鲁民终1488号济宁兖煤三江经贸有限公司、青岛兖煤东启能源有限公司买卖合同纠纷二审民事判决书中，法院认为涉案主体签订的《煤炭买卖合同》虽然在货物名称、质量标准、数量等方面一致，但这只表明在不同的当事人之间成立了不同的购销合同，不足以证明其真实目的是进行融资性贸易。
第二，为了揭开以签订买卖合同形式进行资金拆借的事实，涉案当事人的另外一个“火力点”便是向法院揭示涉案贸易交易从商业模式来看缺乏合理性，进一步引导法官对实质上的借贷关系进行探析。笔者以最高法院及各地高院已公开的85份融资性类型的合同纠纷判决书作为样本案例，绝大数案件的抗辩思路是以该交易属于通过相同企业或关联企业之间签订内容相同的多份买卖合同，使得货物流和资金流形成闭合的回流，帮助融资方取得一定时间内的资金使用权，同时无需发生实际的货物流转或无真实的货物，以此引发法官的积极审查，即“A—B—C—A”模式。
例如在最高人民法院（2015）民提字第74号日照港集团有限公司煤炭运销部与山西焦煤集团国际发展股份有限公司企业借贷纠纷申诉、申请民事判决书中，法院经审查后认为：“……根据已经查明的事实，同一时期日照港运销部又与肇庆公司签订买卖合同，以每吨533元的价格向肇庆公司转卖所购煤炭，从而获取每吨10元的差价收益。通过上述三项交易，日照港运销部、山西焦煤公司、肇庆公司三方之间形成了一个标的相同的封闭式循环买卖，肇庆公司先以每吨510元的低价卖煤取得货款，经过一定期间后再以每吨533元的高价买煤并支付货款。在这一循环买卖中，肇庆公司既是出卖人，又是买受人，低价卖出高价买入，每吨净亏23元。……，这与肇庆公司作为一个营利法人的身份明显不符，有违商业常理，足以使人对肇庆公司买卖行为的真实性产生合理怀疑……”。
不过，具有循环或封闭的买卖交易关系并不是认定“名为贸易、实为借贷”的必要条件。笔者也检索到没有形成封闭循环的贸易，最终被认定为借贷关系的案例，例如最高人民法院（2019）最高法民申3058号青岛兖煤东启能源有限公司、上海绿地凌港电力燃料有限公司企业借贷纠纷即为“A—B—C”模式。
在商业模式上，除了自证整个交易贸易链条存在着“自买自卖”、“低卖高买”等违背商业常理的情况外，法官也会同时结合其它情况综合判断商业模式合理性的问题，比如在最高人民法院（2018）最高法民终786号福建省经贸发展有限公司、中国石化销售有限公司福建石油分公司买卖合同纠纷二审民事判决书中，法院对于涉案交易不具有商业上合理性另外一个论证因素便是根据合同条件下游买家本可直接向上游卖家以支付全款的方式购买货物从而减少交易成本，而不必通过中间方购买。
第三，从合同履行情况来看，在一个完整真实的多方大宗交易链条必然会涉及三个要素：资金、货物、仓储。买卖合同核心特征在于货物所有权的移转，若当事人在交易中对货物交付履行皆不关注，也无法向法官还原资金流、货物流、仓储在履行环节的实际情况，法院将可能对涉案交易是否为真实买卖合同关系产生怀疑。
下述案例即是涉案当事人无法向法官还原货物仓储的磋商及履行情况，从而形成对己方的证据劣势–最高人民法院（2018）最高法民终786号福建省经贸发展有限公司、中国石化销售有限公司福建石油分公司买卖合同纠纷二审民事判决书，法院经审查认为，案涉二十七份合同所涉的燃料油数量高达十余万吨，本案中并未有任何证据显示涉案相关方就案涉燃料油的存储费用等问题进行过磋商，也未有任何证据显示经贸公司在付款后曾前往合同约定的存货仓库予以盘货查验，仅凭上述货物移转的函件并不足以认定案涉交易中有真实的货物流转。
货物流、资金流也一直是此类案件中抗辩双方的主要争议点。在货物流问题上，涉案一方会提出证据以证明货物并未存在实际交付，交易之间仅有当事人之间的资金往来。主要有如下三种抗辩思路。第一种是提出代表货权的权利转让证据不真实。如最高人民法院(2018)最高法民终786号案件中，出卖人虽提供了盖有买受人公章的《货物确认书》，但买受人提出《货权移转确认书》中均没有仓储单位的印章，且提供了买卖合同约定的仓储单位出具的《征询函》，该函答复案涉纠纷的各方当事人并未在仓储单位存储或提取过货物，以此让法官对涉案交易中是否有真实的货物流转产生怀疑。
第二种是提出各方当事人并未按照合同约定实际履行，且实际履行不符合买卖合同的商业惯例。如在江苏省高级人民法院（2016）苏民终1261号徐州中铁物资有限公司与徐州牛头山铸业有限公司、江苏红叶视听器材股份有限公司等买卖合同纠纷二审民事判决书，法院认为：“各方当事人对于货物并未按照合同约定办理检验手续，也没有实际交割货物的凭证。而涉及合同所载明的焦炭和铁矿粉数量、重量均为巨大，仅仅以一天或几日之内的书面结算单即确认货物发生实际流转，明显不符合日常生活常理。近万吨的大宗货物贸易的各方当事人均不能提交具体的货物运载工具、交割地点、场所等详细的合同履行信息，……”。
第三种是提出仅凭涉案交易的货权转移凭证或收货证明，没有其它合同履行环节的相关证据予以增强存在真实货物交付的可信度。笔者通过如下“一正一反”的两个裁判案例来说明法官在个案中的具体判定要点。在北京市第二中级人民法院（2019）京02民终3193号中国石化销售有限公司北京石油分公司与黑龙江农垦完达山贸易有限公司买卖合同纠纷二审民事判决书中，法官认为：“各方在两轮的基础油买卖中，约定的货物交付凭证是《货物交付证明》。……，但未载明仓库地点及提货方式。该《货物交付证明》并非仓单、提货单等货权凭证。中石化北京分公司未向完达山公司出具货权转移证明。除此之外，各方在合同履行中并未提供其他的货物运输、仓储等有关的真实货物交付凭证。……，但在法院的多次要求下，其均未提供充分的证据证明其与中石化山东分公司、留德公司之间的贸易存在真实的货物往来，据此北京市二中院认为涉案交易客观上无真实的货物交付。
而在北京市高级人民法院(2018)京民终277号航天神舟投资管理有限公司等与中邮世纪（北京）通信技术有限公司买卖合同纠纷案件中，虽买受人抗辩上下游交易存在封闭贸易、高买低卖等符合贸易型融资的特征，但得益于出卖人除提供买受人出具的《货物签收单》之外，还提供与上游供应商签订的《产品采购合同》、上游供应商出具的《出库单》及运输公司出具的货物托运单等，用以向法院佐证贸易真实的存在。北京高院据此认为，买受人未能提供充分证据反驳货物已经实际交付的事实，亦未能提供充分证据证明出卖人与买受人共同协商进行无货物交付的贸易型融资或买受人明知此情形存在，故涉案存在真实的货物交易。
在资金流问题上，“案涉合同和资金流向客观上是否形成了闭合链条”、“资金结算和流向情况是否符合买卖合同的特征”及“付款与货物实际交付是否存在关联性”是影响法官探究涉案交易真实法律关系的三个核心要点，在检索到的案例中，法官一般会综合考虑这个三个核心要点，以便对于涉案交易是否存在与买卖合同关系相矛盾事实的进一步审查。比如在北京市高级人民法院（2017）京民终798号案件中，法院经审查认为涉案交易多次出现煤炭销售结算单中的基准定价与《煤炭销售合同》约定的平仓价存在出入的情况，且中铁公司对此并无合理解释，也无其他证据可以佐证合同双方对交易价款进行洽商变更的过程和内容。同时根据涉案的数笔款项转款记录，皆与货款结算单无法进行对应，法官据此认为涉案交易的资金结算和流向情况不符合买卖合同的特征。
通常来说，若是以融资为目的，以贸易为手段，资金的回转将是出资方考虑的主要因素，便会出现出资方仅关注其应付款项及相应的收益，且付款与交货与否无关的情况。最高人民法院（2018）最高法民终786号案件对此进行了详细阐述：“经贸公司在向中石化公司支付货款后，从未对中石化公司是否实际交付货物、交付的货物是否符合合同约定进行过实地调查。在合同约定的3个月付款提货期届满下游买家尚未依约付款提货的情况下，经贸公司没有采取解除销售合同、处置货物等措施减少损失，而只是每月与嘉诚公司确认其应付款项及相应的收益，嘉诚公司亦表示认可。经贸公司最终与嘉诚公司签订《化工产品购销之债权债务确认协议》，在尚未交货的情况下确认嘉诚公司在上述二十七份合同项下应当向经贸公司支付款项607703458.41元，……。可见嘉诚公司向经贸公司付款与货物是否交付并无关联”。
第四，以签订买卖合同的形式进行资金拆借，各方真实的借贷合意往往是隐藏并难以证明的，法官通常会遵循主客观相一致的原则，从涉案交易的履行行为及当事人进行资金拆借的意思表示综合予以判定。涉案交易的履行行为可参考笔者上文分析，而对于当事人进行资金拆借的意思表示，由于缺乏直接载体证据，法官通常会从涉案合同文本及涉案交易过程中相关当事人的谈话录音、微信聊天记录等是否体现出借贷的意思表示进行判断。
比如在北京市高级人民法院（2017）京民终798号判决书所述：“……《合作协议》一方面约定中铁公司负责上游采购，中铁公司与度辰公司对采购的煤炭共同开展销售；另一方面约定度辰公司应确保中铁公司所付资金的年化资金综合收益率不低于12%。对此，本院认为，首先，该协议中虽有关于销售模式的概括性表述，但并无交付货物及支付货款等买卖合同中当事人权利义务的具体约定，相反，该协议中关于当事人具体权利义务的约定均为保证收益率、支付保证金等确保资金安全和收益的义务，符合借款合同中对权利义务的约定。其次，该协议中关于保证资金收益的约定与协议中关于销售模式的表述相矛盾。中铁公司作为销货方，在买卖合同关系中并无对度辰公司付款的义务，但该协议明确约定“乙方应确保甲方所付资金的年化资金综合收益率不低于12%”，即以中铁公司支付款项作为其获取收益的前提，明显不属于买卖合同关系中销售货物一方的权利义务。可见，中铁公司与度辰公司在《合作协议》中的真实意思是由中铁公司向度辰公司提供资金，度辰公司保证中铁公司投入的资金享有固定利息收益”。
综上所述，法院对于涉案交易是否是“名为贸易，实为借贷”的审查还是比较严格的。通常来说，需要结合涉案交易的商业合理性、货物流及资金流、仓储等合同履行情况、交易各方的真实贸易目的、涉案合同权利义务的划分合理性等多个方面综合进行判断识别，不会仅仅以单方的因素直接否定买卖合同关系。
三、法律建议
综合上述司法案例及法律分析，从国有企业的合规角度提出如下法律风险防范建议。
（一）交易前务必慎重尽职调查上下游合同主体、仔细审查与此相关的合同
实践中最为常见的情况是融资方与贷款方达成融资性贸易的合作意向，再去寻找资金充足、市场信誉良好的国企一方作为出资方或托盘方，在此情况下国企方从其上下游合作对象获得信息可能具有“表面性”。建议对合作公司的经营情况、主业盈利能力、公司内部合规风控情况、网络舆情、资信情况等多方面进行实地考察，慎重对待上游卖家主动推荐甚至指定下游交易方或中间方的情况，同时务必防止出现上下游为关联企业等情况。对于是否是关联企业可从如下情况入手，例如是否为同一法人代表；是否存在共用办公场所；高级管理人员或股东是否存在重合；是否为同一法人代表；是否共用经办工作人员等。同时对于是否是关联关系的认定，建议进行“动态”审查。笔者曾被咨询一个与此相关的法律问题，涉案交易的上下游主体在同国企一方发生交易前，通过调取的工商资料并无法认定上下游两家公司存在关联关系，但经过数笔交易后发现上下游主体存在股东交叉的情况。
如前文所述以融资为目的的融资性贸易合同可能会呈现案涉多个买卖合同版本具有一致性以及相关交易合同存在着不符合买卖合同特征的情况，建议国企一方仔细审查与上下游企业签订的合同，同时为了避免“钱货两空”的交易风险，建议国企方与下游买方之间的合同中加入“保留所有权”的条款即在下游买方未付清全部货款前，保留对买卖合同项下货物所有权。
（二）务必注意货物流转履行文件的收集和保管
当法官对涉案交易的真实性产生合理怀疑时，若仅凭货权转移凭证可能无法证明有真实货物存在。建议国企方应注意收集并保存如下文件：上游交货凭证（通常为仓储方开具给上游的入库单、出库单等）；交货给下游的凭证（通常为仓储方开具的出库单以及开具给下游的入库单），上述出库单及入库单建议根据流转情况记载货主单位、入库或出库时间、入库货位、验收单号等信息，并注意审查相关仓储单位加盖的公章或专用章是否与其提供的印模一致，除此之外还有与交易相关的仓储合同及运输单据等。
（三）加强公司内控及合规制度执行
资性贸易的案件中经常会涉及到刑民交叉问题，通常是涉案当事人的员工或高管可能涉嫌合同诈骗、职务犯罪等。建议国企方务必注意完善公章使用、保管制度，避免“真印章、假合同”或“真合同、假印章”等情况出现，同时在合同履行过程中双方就合同实质性内容（包括货物厂家品牌、价款、交货时间、付款期限等）进行变更的，建议需采用书面形式，以防止内外勾结的风险，同时应根据业务风险，落实相关担保措施。