通过上述梳理,可以看出,国有资产监督管理部门的态度经历了从原有的加强融资性贸易业务管理、适度压缩融资性贸易规模、到清理严禁融资性贸易;同时还需注意,在国资委的部分文件中,“融资性贸易”与“空转”、“走单”为并列概念,也即依据“实质重于形式”原则,即使存在货物的交付,如果各方真实目的系融资,也可能在国资监管层面定性为融资性贸易,而广义融资性贸易则涵盖了空转、走单等不具备真实货物交割的贸易行为。
由于国企参与融资性贸易的主要动机包括获取资金收益以及优化财务报表、做大营收等均与财务数据相关,国家审计署及其驻各地的特派办对国企融资性贸易较为关注,在各省人民政府的《审计工作报告》中也多次通报地方国企参与融资性贸易的违规事项,因此实务中可以借鉴审计机构的判断标准对“融资性贸易”予以认定:
在财务审计实务中,审计师们在审计利润表时,往往会分析营业收入变动的原因及营业毛利率,计算贸易收入的占比,参考判断是否存在融资性贸易;审计企业的资产负债表时,关注预付账款、应收账款、其他应收、应付款项目的构成及分析此类资产、负债类科目变动额;尤其关注挂账时间较长的往来款项,分析账龄及形成原因,追查至相关合同及收付款凭证,结合银行对账单、银行流水等判断是否存在融资性贸易;在审计过程中,运用询证和访谈的方式,向企业相关人员询证企业相关合同签订的背景,判断相关业务是否符合正常商业逻辑、贸易的真实性以及贸易环节的必要性;对存货进行盘点,核实相关物流信息、仓储信息等,以此判断是否存在“空转”“走单”等虚假贸易业务。最终结合上述审计方法,界定货物买卖合同是否有融资性质。
法律实务中虽然不从整体财务报表着手,但判断是否属于融资性贸易的基本要素与审计机构关注事项相近,需要综合上下游业务链相关合同考量。重点包括上下流交易的定价机制、涉及货物实际控制权与风险转移条款、以及各环节交易方的选择等要素,这些要素在融资性贸易常见的托盘贸易、循环贸易、委托采购等三种类型中都有所体现:
托盘贸易的交易模式为:资金需求方A公司因缺乏资金,无法采购所需货物,便引入托盘方B公司(即资金供给方,通常是国企)分别与下游企业A公司、上游企业C公司签订特定货物的买卖合同,由B公司向卖方C公司支付全部货款,采购A公司所需的货物,B公司加上固定价格后再分批出售给A公司。
在此类交易中,虽然货物流真实发生,但作为资金供给方(即托盘方的)B公司仅收取固定的利润(此利润与货物价格波动无关),往往也不承担与货物转移相关的风险,此类风险通常由资金需求方A公司承担。也即上下流货物的定价与交易标的的价格波动无关,系基于提供资金获得的固定利润;B公司作为资金提供方虽然分别与上下游企业签订了买卖合同,但既不控制货物也不承担货物流转中的相关风险,同时上下游客户并非B公司自由选择,而是A公司直接指定。
循环交易模式:分别为资金需求方、资金供给方(通常为国企)及过桥方分别签订货物买卖合同。与这一系列买卖合同相呼应的,是每份买卖合同对应的买方均会取得卖方的货物交付凭证(即货权凭证)以及对应买卖合同的结算清单。当然,最终,此类交易会形成一个闭环交易,在货物流上表现为:资金需求方→资金供给方→过桥方→资金需求方;在资金流上表现为:资金供给方→资金需求方→过桥方→资金供给方。需要注意的是,在此类交易中,各方往往在事前对“假买卖真融资”的行为知情且采取积极主动的方式参与到此类交易环节。如果本类贸易同时具备“空转”、“走单”的特征,从事此类融资性贸易的国企还有可能触发刑律。
3.委托采购
此类买卖型融资性贸易与分类为托盘贸易的融资性贸易模式较为相似,货物交付过程中对货物转移的风险及对货物的控制权都由资金需求方承担,与分类为托盘贸易的融资性贸易最大的区别在于资金需求方与资金供给方的买卖法律关系变为委托法律关系。
国企参与上述买卖型融资性贸易的方式,通常都是作为出资方/托盘方,或者是作为交易链条中仅享受固定“过桥”收益的中间方。
三、融资性贸易与司法实践中的“名为贸易、实为借贷”
通过前述梳理的国资委文件以及融资性贸易的相关基本特征可知,国资委监管及国有企业审计层面对融资性贸易的定性较为宽泛,只要真实目的为获取提供资金后的资金利息,就可能定性为融资性贸易,但在司法实践中,是否彻底否认融资性贸易的买卖性质,人民法院的认定标准较为严格,需要结合涉案交易的商业合理性、货物流及资金流、仓储等合同履行情况、交易各方的真实贸易目的、涉案合同权利义务的划分合理性等多个方面综合进行判断识别,不会仅仅以主观上希望获得融资收益的单方因素直接否定买卖合同关系,只有外观特征特别明显的情况下才将其定性为“名为贸易、实为借贷”从而判定买卖合同无效,本文分别例举了买卖合同有效、无效2个案件以供参考:
(一)确认买卖合同效力的案例
新疆维吾尔自治区高级人民法院于2021年12月21日作出判决的江苏某能源有限公司(以下简称“买方”)与新疆某实业有限责任公司(国企,以下简称“卖方”)等买卖合同纠纷案件,法院经审理查明:
买方与卖方在2019年10月至2020年5月期间共签订10份煤炭销售买卖合同,并签订《煤炭结算单》,经双方结算确认买方应向卖方支付货款200294863.2元。煤炭买卖合同的货款支付方式为滚结滚付,截至2020年10月20日,买方仍欠付卖方货款38807204.67元。买方在庭审中主张涉案买卖合同属于循环交易,其仅是循环交易中的过桥方,并非真实的买方,并提交一系列证据予以证明。法院认为,买卖双方在此期间共签订10份煤炭销售合同,已履行7份,存在争议的仅有3份,且卖方提交了实际交付涉案货物的证据,对于买方的主张,法院不予采信。最终判决买方按合同约定向卖方履行付款义务。
广东省广州市中级人民法院于2022年5月11日作出判决的广州某油品有限责任公司(国企,以下简称“B公司”)与深圳某油料有限公司(以下简称“C公司”)、深圳市某能源实业投资有限公司(以下简称“A公司”)民间借贷纠纷案件,法院经审理查明:
A公司与B公司、B公司与C公司、C公司与A公司分别于2016年10月31日、2016年11月11日、2016年11月22日签订异辛烷的买卖合同3份,买卖合同显示A公司将异辛烷以一定的价格卖给B公司后,B公司每吨加价60元再出售给C公司,C公司再每吨加价20元出售给A公司,各方签订的每份合同的货物的交付地点都相同;B公司、C公司、A公司分别于2016年11月4日、2016年11月15日、2016年11月28日向A公司、B公司、C公司出具《货权转移证明》和《数量及结算确认函》,具体货物流转结构如下: