结合上述背景，本文对融资性贸易的界定及国企参与融资性贸易的原因进行了探源，从监管政策、司法裁判两个视角，结合典型案例与笔者经办案例分析了融资性贸易的甄别要点及其法律风险，并就国企如何规避融资性贸易、防范贸易业务法律风险提出有益建议。
融资性贸易作为一种现象在金融、司法、行政等领域的实践中产生并为人们熟知，目前尚未形成统一的定义，亦非严格的法律概念。从国企融资性贸易纠纷化解及风险防范角度出发，实践中以国资监管系统、司法系统对融资性贸易的认定标准最为成熟，颇具研究意义。两大系统对融资性贸易本质的认识基本一致，即“以贸易的名义，实现融资目的”，但在认定原则、认定要点和着眼点等方面均有差异，体现出对融资性贸易行为的不同处理态度与目的。
从国企开展融资性贸易的实践来看，以国企是否直接对外提供资金为标准，可将国企融资性贸易划分为买卖型融资性贸易（国企作为资金提供方直接通过签订买卖合同的方式加入贸易链条）与增信型融资性贸易（国企则通过货物保管、监管等方式为资金需求方提供增信支持，使其得以顺利向银行等金融机构融资）。前一模式下，国企直接提供资金，且缺乏金融类业务的增信工具，风险事件频发、法律关系争议较大。后一模式下，由银行而非国企作为最终资金风险承担者，所涉法律关系争议不大（事实上，自长三角地区钢贸危机爆发后，银行对于介入融资性贸易业务极为慎重）。因此本文仅讨论国企以签署买卖合同形式直接参与贸易链并作为资金（流动性）提供方的融资性贸易情形。
(二) 国企参与融资性贸易的原因
长期以来，企业间借贷行为受到国家相关金融法规的限制，以此为背景，国企参与融资性贸易的原因可总结为两个方面：
其一，相较于中小企业融资难的困境，国企具有先天的融资条件优势，吸引了众多流动性不足的中小企业。由于企业间借贷受到金融法规监管，部分国企只能通过贸易形式实现金融优势的输出，充当中小企业的“影子银行”。
其二，随着市场竞争的日益激烈，国企发展增量业务与创新业务愈加艰难。在参与融资性贸易且业务运转良好的情况下，国企既能实现营业收入增长，又能赚取持续利润，从而增强资信、扩大规模，获取更多融资，实现发展正循环。
下面笔者以一则案例来解析融资性贸易的基本商业逻辑。贸易商B公司以销售中药材为主业，其向上游A公司采购药材需要垫付大量流动资金，但自身资金实力不足，又无可抵押的资产等，无法从银行贷款。于是B公司找到国企D公司，希望将其加入贸易链条中，由其向A公司直接购买药材并预付货款，购得药材后以赊销方式转手给B公司，B公司再卖给终端用户C公司，取得回款后再向D公司结清货款。如此一来，D公司赚取了进销价差并获得了营业收入增长，B公司虽多支付了价差，但获得了账期的资金周转，实现了各方“共赢”。
对于参与融资性贸易的国企而言，前述贸易模式看似各方共赢，实则潜藏巨大风险。国企在融资性贸易中往往不参与实际经营，对上下游的客户管理及货物交付等环节控制程度低，一旦市场价格波动、经济形势下行、企业资信问题等因素导致中小民营企业资金链断裂或出现不履行合同、不及时还款等现象，国企既没有货物管理权，又失去了对资金的控制，容易导致其财务报表出现大量的应收账款和预付货款，一旦形成坏账、死账，就不得不诉诸法律诉讼途径寻求救济。
透过现象看本质，融资性贸易的本质是金融，而金融的核心是风险控制。国企扮演了贸易链条上“影子银行”角色的同时，却受制于有限的金融专业水准与风险防控措施，从而在危机发生时面临巨大风险敞口。
举例以明之，2012年前后爆发的“钢贸危机”中，由于钢材产能过剩，钢价大幅下跌，长三角地区大量钢贸企业的资金链突然断裂，出现大面积信贷违约和贸易违约情形，钢贸商破产跑路现象比比皆是。彼时，即使是风控体系建设完备的银行仍面临集中信贷违约、资金无法收回的风险，遑论一些充当“影子银行”的大型国企。国企因参与钢贸企业的融资性贸易而蒙受巨大损失的不在少数。该等融资性贸易的典型模式为下图所示托盘贸易，即由拥有资金优势和贷款渠道的国企作为托盘公司，从需要融资借款的钢贸商处购买钢材并支付货款，但货物一般仍存放在第三方仓库并不发生占有的转移，一段时间后，钢贸商或其关联企业再通过加付一定的佣金或者利息费用而从托盘公司买回钢材。托盘贸易中，因钢贸企业资金链断裂，无法依约返还借款、“买回”钢材，托盘公司与钢贸商或仓储企业之间的巨额纷争往往会导致双方对簿公堂。
在国资监管机构看来，国企仅凭纸面合同与单据就开展融资性贸易风险敞口大、自身风控水平低，容易引发债务危机。加之国企在融资性贸易中充当“影子银行”，盲目扩大营业规模，对我国当前金融“降杠杆”“避虚入实”政策的实施造成了阻碍。因此，国资监管机构对国企融资性贸易严令禁止，近年来连续下发多个政策文件予以规制。笔者将涉及融资性贸易的国资监管政策汇总如下表，除下列文件外，目前尚未有更高级别的法律法规对融资性贸易的含义及认定标准予以明确。
2. 上游供应商和下游客户均为同一实际控制人控制，或上下游之间存在特定利益关系；
3. 采购合同、销售合同形式简单且具有一致性；
4. 不实际交接货物或发生货权流转；
5. 直接提供资金或者通过结算票据、办理保理、增信支持等方式变相提供资金。
(二) 融资性贸易与供应链金融的区别
实践中，不少企业打着供应链金融的幌子联系国企，以“国家大力支持供应链金融”为由取得国企的信任，最终却用融资性贸易将国企套牢，导致国企在不自知中面临合规风险甚至最终蒙受损失。
依据中国人民银行等七部委等于2020年9月18日下发的《关于规范发展供应链金融支持供应链产业链稳定循环和优化升级的意见》（银发[2020]226号），“供应链金融是指从供应链产业链整体出发，运用金融科技手段，整合物流、资金流、信息流等信息，在供给体系和风险评估体系，提供系统性的金融解决方案，以快速响应产业链上企业的结算、融资、财务管理等综合需求，降低企业成本，提升产业链各方价值。”
供应链金融的参与者包括核心企业、上下游企业及金融机构。核心企业是融资方，金融机构是资金提供方，向核心企业指定的上下游代采代销模式提供资金融通服务。举例而言，某核心企业是一家世界500强零售企业，其供应商（多为中小企业）面临资金流的挑战而不得不自行将核心企业的应收账款以大幅折扣（贴现费用）获取贴现，为平衡成本，该笔费用最终体现在核心企业采购产品的成本中。为解决这一问题，核心企业与第三方云平台及银行合作搭建了下图所示供应链金融模式：
结合上述分析，供应链与融资性贸易的主要区别可总结如下：
(一) 民事诉讼
融资性贸易中，国企作为交易合同签署方可能因为上下游企业的违约行为面临资金无法收回的风险，财务报表上逐渐形成坏账、死账。国企最终不得不诉诸民事诉讼的救济手段。
司法实践中，当国企作为原告以买卖合同为依据向法院提起诉讼主张权利时，合同相对方（被告）往往以“案涉交易系名为买卖，实为借贷的融资性贸易”为由主张买卖合同无效。根据商法外观主义原则，存在买卖合同情况下，法院通常以确认买卖关系存在为原则，但是，当有证据证明合同双方通谋以买卖合同掩盖借贷关系时，法院亦会按照借贷关系定性。案涉交易存在下表所列情形的，容易被法院认定为“以买卖形式掩盖借贷实质”的融资性贸易：
然而，一旦国企签订的买卖合同被法院认定为无效，其基于买卖关系的主张将无法得到支持。此种情形下，法院可能作出的三种裁判结果、主要依据以及国企承担的不利法律后果如下表所示：
实践中，部分国企违规参与融资性贸易，但自身风控水平低下，加之有关负责人好大喜功且风险意识淡薄，最终引发重大危机事件，导致国有资产流失。例如，2017年3月22日，国资委党委、中央纪委驻国资委纪检组通报了中国铁路物资（集团）总公司、中国冶金科工集团有限公司两起国有资产重大损失案件，认定两公司总经理、党委书记等负责人员违规开展融资性贸易，放纵风险发生，造成巨大经济损失，给予开除党籍处分，并由有关中央企业按程序给予相应行政处理。
2017年8月发布的《关于进一步排查中央企业融资性贸易业务风险的通知》中，国资委要求彻底排查融资性贸易，一经发现要立即停止退出。
2018年8月发布的《国务院办公厅关于建立国有企业违规经营投资责任追究制度的意见》规定：“国企经营管理有关人员违反国家法律法规和企业内部管理规定，未履行或未正确履行职责致使发生下列情形造成国有资产损失以及其他严重不良后果的，应当追究责任：……违反规定开展融资性贸易业务。根据资产损失程度、问题性质等，对相关责任人采取组织处理、扣减薪酬、禁入限制、纪律处分、移送司法机关等方式处理。”
综上所述，对国企本身而言，违规开展融资性贸易的风险在于相关业务可能随时被监管机构叫停或清退；对于国企有关负责人而言，违规开展融资性贸易导致国有资产流失的，其个人可能受到不同追责措施（严厉程度视损失程度而定）。
(三) 刑事责任
虚开增值税专用发票行为方式包括“没有货物购销或者没有提供或接受应税劳务而为他人、为自己、让他人为自己、介绍他人开具增值税专用发票”[注6]，如果融资性贸易中签署的系列合同最终被认定为“无效”合同，则国企可能因开具发票没有真实的货物交易（即没有实际物流与发票流对应）涉嫌“虚开增值税专用发票罪”。例如，在上海D实业有限公司与江苏T石油化工有限公司买卖合同纠纷二审中[注7]，法院认为相关当事人之间的油品买卖关系涉嫌虚开增值税发票，且涉案标的巨大，不属于经济纠纷而涉嫌经济犯罪。
此外，如因开展融资性贸易造成国有资产流失，国企负责人员可能涉嫌《中华人民共和国刑法》第167条、168条规定的“签订、履行合同失职被骗罪”“国有公司、企业、事业单位人员失职罪”等刑事犯罪。在钱某等签订、履行合同失职罪一案中，上海市第一中级人民法院认定：“钱某等身为国有公司直接负责的主管人员，代表公司与C公司签订、履行融资性贸易合同中，因严重不负责任被诈骗，导致国有公司遭受经济损失3,000余万元，致使国家利益遭受特别重大损失，其行为均构成签订、履行合同失职被骗罪”。[注8]在周某等国有公司、企业、事业单位人员失职一案中，湖北省孝感市中级人民法院认为：“周某等身为国有公司工作人员，在开展贸易过程中，违反有关规定，未做好签约方资信状况和履约能力调查，对于公司重大决策事项和大额资金运作事项，违反决策程序，在贸易的考察、合同签订、履行过程中，严重不负责任，致使国家利益遭受特别重大损失，其行为均已构成国有公司人员失职罪。”[注9]
因此，笔者结合上述项目的办理经验，就国企贸易业务的法律风险防控措施提出以下建议：
第一，建立合同制订、审核与会签制度，确保买卖合同权利义务约定以货物为核心，按商业买卖合同逻辑设置具体条款，避免出现固定收益、利息等借款合同常见表述。以A公司为例，其与上下游签订合同之前需要经过企业内部以及上级企业的层层审批，单笔买卖合同对作为标的物的煤炭数量、质量标准、定价标准、物流运输、货物验收等内容均作出了明确约定。
第二，建立货权管理及货物流转留痕制度，在合同的履行过程中确保有真实的货物存在，注意货物交付流转过程中的物流、检验入库等全流程履行文件的收集和保管。煤炭等大宗商品的流转费用较高，中间环节的贸易商采用指示交付方式由上游直接将商品运往下游是行业惯例，不实际经手货物并不代表其无法实现货权的控制。A公司通过在合同中约定货权转移方式以及对商品物流中铁路大票、验收单、结算单等全过程单据的留存保障货物存在以及流转的真实性。
第三，建立预付款、赊销业务审批制度，加强对贸易链上下游企业关联关系的审核以及资信情况评估与监控。A公司的每笔对外资金拨付均需经过内部层层审批，保证资金使用的合理性以及投入资金规模与贸易规模的相称性。同时，A公司仅对资信良好、长期合作的大型国企采取预付或赊销模式，对其他上下游企业建立资信评估制度并有针对性地采取交易方式，如对资信不足的上游企业采取货到付款的方式进行交易。
第四，建立对外沟通风控制度，国企开展贸易业务全过程中，应确保专人专责并对有关负责人进行培训，避免在对外沟通中因相关人员理解不当出现关于固定收益、不担风险、走单融资、规避监管等表述，确保沟通磋商记录有效留存。
此外，国企开展增量业务过程中，应当在交易前开展尽职调查，审查上下游合同主体的真实贸易需求，通过查阅其过往业务合同评估拟采取业务模式的商业合理性；同时，考察贸易参与方之间的关联关系，选择非封闭型交易模式或其他符合买卖合同的常规贸易模式；评估上下游企业的履约能力并在其信用水平降低时适时要求提供履约担保措施。