借鉴国际主流模式,为适应建筑业内在发展诉求,并为实现国内建筑业与国际工程接轨,国家大力推广工程总承包模式,中共中央、国务院、建设部、交通部、铁道部、各级地方政府等纷纷发文加以推广,要求政府投资项目或国有企业投资项目应优先采用工程总承包方式,装配式建筑原则上采用工程总承包方式。
基础设施作为政府投资项目或使用政府投资资金项目,其常规的、官方的投融资方式包括政府直接投资、地方政府债券和政府与社会资本合作(PPP)三类模式,后续伴随着市场创新,衍生出融资代建、F+EPC、ABO、投资人+EPC、投资合作+EPC、EPC+O等模式;前述模式虽实操中工程承包形式多不是真正意义上的EPC项目,但被业界通俗称之为“EPC+”模式。其中,政府直接投资与地方政府债券模式相对简单、争议较少,本文重点对其他模式探讨,即:PPP模式和EPC+模式。
伴随着PPP模式及EPC+模式的发展,工程总承包水涨船高。基础设施领域前端的投融资、中端的工程总承包及后端的运营维护共同构成了现阶段基础设施投融资领域的完整闭环。
1、PPP模式合作协议
对于PPP模式合作协议的定性,学界存在民事协议说、行政协议说和混合性质说三种观点,即便在《最高人民法院关于审理行政协议案件若干问题的规定》施行后,相关争论仍未停止,且未形成完全一致的裁判思路、观点。
《最高人民法院关于审理行政协议案件若干问题的规定》规定政府特许经营协议及符合政府特许经营协议规定的政府与社会资本合作协议为行政诉讼的受理范围,这与《政府和社会资本合作模式操作指南》等文件界定PPP模式合作协议为民事协议的观点相违背,但《最高人民法院关于审理行政协议案件若干问题的规定》作为司法解释,能够直接在裁判文书中援引适用,相比现存其他文件层级更高。
如何判断PPP模式合作协议符合特许经营协议的规定与否?根据司法解释的规定,行政协议须同时具备四大要素:
♦ 主体要素,必须一方当事人为行政机关;
♦ 目的要素,必须是为了实现行政管理或者公共服务目标;
♦ 内容要素,协议内容必须具有行政法上的权利义务内容;
♦ 意思要素,协议双方当事人必须协商一致。
而前述要素中,主体要素、目的要素和意思要素并不是行政协议独有的标志,民事协议在一定条件下也可以同时具备这三个元素,如政府采购合同,而《政府采购法》明确政府采购合同适用合同法。
因此,需要重点关注内容要素,判断政府方的给付内容是否追求(或部分追求)行政法上的效果实现,如果是则为行政协议,否则为民事协议。对应地,举例区分如下:
♦ 对于投资、融资、建设、运营等所涉及的融资服务、设计-施工服务或运营维护服务均可归类为政府采购项目类型的叠加形态,政府方对应地给付金钱费用、提供土地或资源补偿等属于对价支付,宜识别为私法上的给付义务;
♦ 对于政府通过协议直接向社会资本方授予项目实施所必需的某种行政特许或其他行政许可,或行政允诺项目唯一性以排除同类、同质项目等,此种给付义务,更宜认定为行政法上的权利义务。
2、EPC+模式合作协议
对于EPC+模式,其创设初衷为通过合理设定交易架构,在保障大型工程施工企业参与基础设施项目的同时不涉及新增政府债务问题等合规问题。
实操中,相应合作协议的签订主体往往设定为属地平台公司而非行政机关,且协议的权利义务规避行政内容,力求实现政府的债务风险隔离,因此不满足行政协议的构成要素。