一、融资性贸易的概念 关于融资性贸易的概念有两种角度的理解： 从行政监管角度：根据国资委 2013 年发布的《关于进一步加强中央企业大宗商品经营业务风险防范有关事项的紧急通知》、2017 年发布的《关于进一步排查中央企业融资性贸易业务风险的通知》 ，融资性贸易是指企业以提供资金支持、赚取融资利差为目的，与同一实际控制人或互为利益相关方的上下游客户签订购销合同，并以此为掩护，以贸易为名、资金拆借为实的违规业务。监管角度的“融资性贸易”不完全等同于司法角度的“融资性贸易”。监管角度强调的是：企业间借买卖贸易之名，行拆借融资之实。融资性贸易的本质是当事人之间本意为企业间的资金融通或拆借，但是名义上却签署了买卖合同，导致真实合同意思和表面意思不一致。 从司法实践角度：因为融资性贸易并非法律概念，司法实践中对于其定义未形成统一而明确的观点，大部分判例将不存在真实的货物流转以及贸易闭合循环作为判定案涉交易为融资性贸易的考量因素。 融资性贸易实际上是在贸易外在表象下的货物空转，资金则在实体经济以外循环。 二、司法案例 案例一：福建省经贸发展有限公司、中国石化销售有限公司福建石油分公司买卖合同纠纷 （2018）最高法民终786号 经贸公司（甲方）、嘉诚公司、恒丰润公司（乙方）、林诚（丙方）签订《化工产品购销框架协议书》（以银承3000万出资），该份框架协议签订后，各方签订以下八组合同： 标的数量一致，价格有差别。八组合同中，均为中石化公司与上游卖家签订《化工产品采购合同》采购燃料油后，与经贸公司签订《化工产品销售合同》溢价销售，经贸公司与下游买家签订《化工产品销售合同》再行溢价销售，每组三份合同的标的物均相同。七份合同的上游卖家包括凯宾斯公司、恒丰润公司、嘉诚公司、金润达公司，下游买家包括九鼎公司、中孚公司、金鸿达公司、御银公司。 上述八组合同中石化公司与上游卖家约定的交货方式为上游卖家送货至中石化公司指定地点，中石化公司与经贸公司以及经贸公司与下游买家约定的交货方式均为买方到福州长发油库自提，经贸公司与下游买家约定的交货时间均为合同签订之日起三个月，付款方式为下游买家在合同签订后三个工作日内支付经贸公司一定金额的保证金，提货前向经贸公司支付全款。 上述合同到期后，经贸公司（甲方）与嘉诚公司（乙方）、林诚（丙方）签订《化工产品购销框架协议书》（2个亿），该份框架协议签订后，各方签订以下十九组合同：十八组合同的上游卖家包括凯宾斯公司、金润达公司、嘉诚公司、恒丰润公司、福建中发兆成实业有限公司（以下简称中发兆成公司）、中孚公司，下游买家包括达轩公司、金鸿达公司、御银公司、福建岩确贸易有限公司（以下简称岩确公司）、九鼎公司、中孚公司、福建正发经贸发展有限公司（以下简称正发公司）。 因上述二十七组合同项下的下游买方未足额向经贸公司支付款项，2016年2月3日，经贸公司（甲方）与嘉诚公司（乙方）、林诚（丙方）签订《化工产品购销之债权债务确认协议》中确认债权债务数额，及承认下游买方为嘉城实际控制的公司。 嘉诚公司及林诚向中石化公司出具一份《确认函》，称林诚、嘉诚公司及其关联公司通过签订29份合同向经贸公司借款，尚欠款项607703458.41元，根据经贸公司与嘉诚公司所签订的《化工产品购销之债权债务确认协议》，确认上述合同项下的全部货物中石化公司无须向经贸公司交付，嘉诚公司也不向中石化公司主张交货，所欠款项由嘉诚公司与经贸公司自行结算，与中石化公司无关。并附《化工产品购销之债权债务确认协议》为附件。 该案中，最高法院认定经贸公司与嘉城公司之间构成借贷关系，经贸公司是出借人，嘉城公司是借款人；经贸公司与中石化公司之间不存在买卖合同关系。但由于经贸公司选择以中石化公司为被告起诉返还货款，所以其诉请未能得到法院支持。 法院主要从以下几个方面论证了经贸公司与嘉城公司之间构成借贷关系： 1、缺乏商业合理性 （1）整个连环贸易形成了嘉城公司自买自卖的闭环贸易。上下游都是嘉城控制的关联公司。 （2）嘉城公司最初销售给中石化公司的价格最低，销售价格随着货物流转不断攀升，嘉城公司作为最终买受人的买受价格最高，形成了“低卖高买”这一不合商业常理的贸易模式。 （3）下游买家本可直接向上游卖家购买货物从而减少交易成本，而不必通过中间方购买。 2、协议的履行过程中并无真实的货物流转 （1）中石化公司盖章的《货物确认书》中没有仓储单位的印章，而仓储单位答复各方当事人并未在仓储单位存储或提取过货物。 （2）案涉二十七份合同所涉的燃料油数量高达十余万吨，未有任何证据显示经贸公司与中石化公司就案涉燃料油的存储费用等问题进行过磋商，也未有任何证据显示经贸公司在付款后曾前往合同约定的存货仓库予以盘货查验，仅凭货物移转的函件并不足以认定案涉交易中有真实的货物流转。 3、经贸公司对案涉系列合同的签订并非真实的买卖合同关系应属明知 （1）经贸公司在系列合同中仅承担付款义务，而不承担其他合同责任； （2）经贸公司对货物的存放从未施加过任何注意义务，具体表现为：经贸公司从未对中石化公司是否实际交付货物、交付的货物是否符合合同约定进行过实地调查。在合同约定的3个月提货期届满买家嘉城公司尚未依约付款提货的情况下，经贸公司没有采取解除销售合同、处置货物等措施减少损失，而只是每月与嘉城公司确认其应付款项及相应的收益，嘉城公司亦表示认可。 （3）从经贸公司逐月与嘉诚公司确认的《化工收益表》记载来看，经贸公司实际追求的是其向中石化公司支付款项的利益，而非因嘉诚公司未付货款产生的损失。 案例二：宁波中化建韩华化工储运有限公司与杭州金投企业集团有限公司等仓储合同纠纷一案 （2018）浙民再501号 泽同、泽强、金投于同日分别签订销售合同，泽同销售甲醇给泽强，泽强销售给金投，金投再销售给泽同，泽同和泽强的实际控制人为同一人，泽同低价卖给泽强，又从金投处高价买入，三方合作数年，循环交易达20余次。另，金投和中化建签订仓储合同一份，循环交易中货权的转移通过提货单和入库证明确认。后因泽同资金链断裂，无力支付金投款项，金投见索赔无望，以仓储合同纠纷要求中化建返还货物。 浙江省高院审理认为，泽同、泽强、金投之间虽然签订销售合同，但综合判断，三方真实的交易目的是为实现企业融资，三方构成通谋虚伪表示且对此应属明知。其一，最终买受人和最初出卖人均为泽同，且泽同和泽强存在关联关系，三方构成货物与资金呈反方向流动的闭合型循环采购销售交易行为，有悖贸易习惯。其二，三方的销售合同同日签订，且泽同低卖高买相同数量、规格的标的物，不考虑市场行情和价格变动，违背商业常理。其三，本案销售模式仅有资金流动而无实际标的物的交付流转，三方交易达20余次，但金投和中化建仅签订一份仓储合同，仓储数量和合同交易数量明显不符。其四，金投不承担由于市场风险可能导致不定差价的亏损风险及履约风险，通过买卖差价享受固定收益。故，三方应属企业间借贷法律关系。 融资性买卖合同不发生标的物的实际交付流转，具体到本案中也不发生标的物的实际仓储行为，故金投公司要求中化建公司返还标的物或赔偿损失并无事实和法律依据。 案例三：青岛兖煤东启能源有限公司、上海绿地凌港电力燃料有限公司企业借贷纠纷 （2019）最高法民申3058号 最高院认为： 首先，天韵公司与绿地公司、绿地公司与兖煤公司之间分别签订了货物买卖合同，而案涉的货物买卖合同签订的时间相似，合同格式一致，约定购买的货物种类和数量亦相同，只有货物单价存在差别。货物由天韵公司以总价9762万元的价格卖给绿地公司后，绿地公司又以较低的价格9692万元卖给兖煤公司，绿地公司净亏70万元，不符合商事主体通过买卖行为赚取价差的营业目的，有违商人逐利的常理。 其次，本案贸易链下并不存在真实货物交付，庭审中，各方对此均予以确认，这与真实买卖合同关系中出卖人向买受人交付标的物并移转标的物所有权的特征明显不符。并且，在绿地公司从未交付货物的情况下，兖煤公司却向绿地公司出具了《收货证明》，确认收到合同项下价值9000多万的货物，明显与事实相悖并违反常理。可见，本案所涉贸易并未实际发生货物流转，实际发生流转的只有资金，据此表明案涉款项并非用于购买货物的货款。 法院认为，案涉合同虽然形式上表现为买卖合同关系，但各方之间均不存在转移货物所有权给买方的真实意思表示，各方设立合同的真实目的实质上是对企业间融资交易的安排。法院最终判决天韵公司承担还款责任。 该案中，交易也同样存在不符合商业常理的情况，即“高买低卖”；同时一方未交付货物的情况下，另一方就出具了收货证明的相关文件不符合常理；各方在庭审中确认实际没有发生货物的流转。据此，法院才得以认定案涉交易实际是借贷关系。 兖煤公司主张其与绿地公司之间存在真实有效的买卖合同关系，缺乏事实和法律依据。 仅以交易链条中的合同文本、货物数量、规格一致，无法直接认定“借贷”，这种情况往往只表明在不同的当事人之间成立了不同的购销合同，不足以证明其真实目的是进行融资性贸易。 结合司法判例的认定（不考虑监管部门意见，国资监管机构的价值判断更加多元化，圈定为融资性贸易的范围更广），要判断融资性贸易是否构成名为买卖、实为借贷的虚伪行为，应从外观表现和主观意思两个方面进行综合判断。 通过总结各地法院的裁判口径，外观表现的认定目前已基本形成共识，主要考虑以下情况：第一，交易链条方面，存在封闭的循环贸易，即采购合同的上游和销售合同的下游为同一主体，或者存在某种关联关系；关于这一点国资委对融贸的概念中是明确禁止的。第二，交易需求方面，贸易的发起方、组织者通常是资金的需求者，往往存在自卖自买的情况，为了给中间方留一些利润空间，多表现为低卖高买，贸易合同毛利为零或负。第三，合同签署方面，通常多个环节的合同存在签署时间间隔短、中间方赚取固定收益、中间方不承担任何交货风险、多个合同内容相同等特征。因为就买卖合同的特征而言，买卖双方要承担价格波动、产品质量等风险的，而合同约定排除市场风险、产品质量豁免条款是不合理的。合同拟定中，必然会形成“供应商-中间方”及“中间方-客户”的上、下游两份合同。因此，作为中间方，往往会以其与其中一个相对方（供应商或客户）需求为准，简单机械地将其与该方的合同条款复制在与另一方的合同中。不难理解，中间方往往认为这样可以转嫁自身合同履约的风险。但是在实践中，司法机关在作出认定时，往往会对上下游合同的文本及内容进行重点关注，而上下游合同文本内容、交易流程安排具有高度相似性的交易恰恰增加了被认定为“融资性贸易”的风险。第四，合同履行方面，买卖合同核心特征在于货物所有权的移转，当事人在交易中对货物交付履行皆不关注（甚至没有货物流转、不存在货物），也无法向法官还原资金流、货物流、仓储在履行环节的实际情况。 主观意思或者合意要件的认定：是否存在融资意图的交流痕迹。这需要结合当事人陈述、来往单据、往来通讯内容（谈话录音及微信聊天）等整体判断当事人的真实意思是买卖货物还是借款。 综上，法院对于“名为贸易，实为借贷”的审查需要结合货物流转、各方当事人的实际商业目的、商业合理性、各方合同权利义务的划分是否合理等多个方面进行分析、综合评判。 三、融资性贸易的危害及风险 从宏观国家层面，融资性贸易存在多种弊端，给经济金融健康发展带来诸多负面影响： 一是扰乱信贷资源合理配置，助推资金脱实向虚，不利于金融“活水”“滴灌”实体经济。开展某些类型融资性贸易的企业，凭借其自身资信条件，从金融机构获取信贷资金后，借用贸易的名义，行融资之实，成为信贷资金的“二道贩子”，不仅自身偏离了经营主业，还推高经济运行的成本，部分资金甚至最终流入产能过剩行业或金融政策限制性行业，阻碍了行业产业升级转型，对经济金融高质量发展有害无利。 二是造成资金流违规跨境、进出口数据失真、外汇占款不合理增长、国际贸易收支失衡等后果。在某些类型融资性贸易中，货物循环流转、“走单、空转、不走货”，导致资金违规流动，加大了宏观调控的难度和压力，不利于经济的健康平稳运行。国内某中级人民法院公布的一则判例显示，被告构造跨境贸易背景进行循环套利，同一批货物为反复双向运输，在短短两年的时间里，在国内银行开立用于套利的信用证金额超过60亿元人民币，案发后被法院认定为破坏国家金融秩序。 三是危害企业资金安全，造成国有资产流失。融资性贸易对企业蕴含着极高的法律风险和欺诈风险。融资方既然甘愿付出更高的成本以贸易的形式进行融资，本身就说明了其难以或者不能通过正常渠道从银行获得资金，可能是因为资信不高，也可能是信用存在瑕疵，总之一句话，还款能力不足。当国有企业向这样还款能力不足的企业融资时，其附带的风险就会不可避免的蔓延到自己头上。一旦融资方经营困难、资金链断裂而失去还款能力，国有企业就不得不被动承受资金不能收回的资金风险、货物无法交付的财产风险、银行贷款不能按时归还的信用风险等诸多经营性风险。 从微观企业层面，主要有两类风险，可概括为合规性风险和业务安全性风险： 一是合规性风险： 1. 国有企业禁止从事融资性贸易，否则将面临国资监管部门的处罚。 2016年8月，国务院办公厅颁布的《关于建立国有企业违规经营投资责任追究制度的意见》“二、责任追究范围 国有企业经营管理有关人员违反国家法律法规和企业内部管理规定，未履行或未正确履行职责致使发生下列情形造成国有资产损失以及其他严重不良后果的，应当追究责任：（二）购销管理方面。未按照规定订立、履行合同，未履行或未正确履行职责致使合同标的价格明显不公允；交易行为虚假或违规开展“空转”贸易；……违反规定提供赊销信用、资质、担保（含抵押、质押等）或预付款项，利用业务预付或物资交易等方式变相融资或投资；……”“五、责任追究处理（一）根据资产损失程度、问题性质等，对相关责任人采取组织处理、扣减薪酬、禁入限制、纪律处分、移送司法机关等方式处理。” 2018年8月30日，国资委颁布施行的《中央企业违规经营投资责任追究实施办法（试行）》第九条明确规定了“违反规定开展融资性贸易业务或“空转”“走单”等虚假贸易业务”要追究责任。 2021年2月28日，国务院国有资产监督管理委员会印发的《关于加强地方国有企业债务风险管控工作的指导意见》（国资发财评规〔2021〕18号）“七、全面推动国企深化改革，有效增强抗风险能力严控低毛利贸易、金融衍生、PPP等高风险业务，严禁融资性贸易和“空转”“走单”等虚假贸易业务，管住生产经营重大风险点。” 2. 如该类业务被认定为“空转”“走单”类虚假贸易业务，中间方在该类业务项下开具的发票存在被税务部门认定为虚开发票的税务合法性风险。 3. 因法律法规和司法实践明令禁止非金融企业间的融资行为，融资性贸易也当然违反了行政、司法对企业间借贷行为实施禁止性政策。 二是业务安全性风险： 即使该交易未被认定为融资性贸易，如上下游任意一方（甚至是整个交易链条中的任意一环）发生违约情形的，或任意一方或几方之间存在恶意串通侵害他方利益的，出资方往往因为对实际交易结构不全面、对合同实际履行情况并不知晓、对货物所有权不掌握，而导致举证困难，自身权益难以得到法律救济。一旦被定性为“融资性贸易”，其法律后果将与买卖合同有着天壤之别。 根据国内某中级人民法院公布的数据，仅2019—2020年，该院受理的国有企业参与的循环融资性贸易案件就达到42件，总金额接近50亿元。部分国有企业为追求短期利益开展融资性贸易，但对法律风险、交易风险、欺诈风险等风险因素的认识程度不够，在对外付款后无法有效控制货权，最终导致钱货两空。 企业对融资性贸易的态度：融资性贸易具有违法性，是企业绝对要规避的一种贸易模式。企业不仅要从源头上杜绝，还要从法律合规的角度出发，避免被卷入融资性贸易。 四、合规建议 应尽早识别被认定为“融资性贸易”的关键风险，规避之。从业务流程角度，包括投前尽调、投中磋商及投后管理三个部分。 1. 投前尽调——穿透式审查贸易背景的真实性 供应链企业拟进行交易时，应当始终坚持以做真实的贸易为出发点，避免触及融资性贸易的红线，对合作方及贸易安排做实质性审查。只有在充分了解贸易背景的情况下，才能准确评判交易的性质、可行性和交易风险。包括但不限于调查拟与之签订合同的上下游企业是否存在关联关系（对于是否是关联企业可从如下情况入手，例如是否为同一法人代表；是否存在共用办公场所；高级管理人员或股东是否存在重合；是否为同一法人代表；是否共用经办工作人员等。同时对于是否是关联关系的认定，建议进行“动态”审查）、了解货物贸易的具体供应商及终端需求方、查看货物权属的文件，以查知贸易链条中各方的角色以及贸易中是否存在真实的货物，从而掌握完整的贸易链条。 2. 投中磋商——独立磋商，谨慎设置合同条款 在业务意向磋商时，应严格遵守合同相对性关系，认清我方独立合同主体的地位，警惕并杜绝供应商与客户忽略中间方意见而直接决定合作意向。同时保留“供应商－中间方”及“中间方－客户”之间两个独立且具有相对性的磋商过程痕迹。很多法院认为当事人高管或工作人员间的沟通可以作为证明合同真实意思表示的证据，在沟通内容上要有所注意。 合理设置与货物流转的相关条款是非常重要的，因为在案涉交易涉诉时，各方往往会针对是否实际交付货物存在争议，而法院一般会结合案涉合同相关条款、合同实际履行情况、商业惯例加以判断。具体言之，在所签订的买卖合同中应注意结合实际情况对货物的质量、仓储、运输、查验、交付地点、交付方式、风险移转进行详细约定。避免责任豁免条款。 3. 投后管理——关注合同履行以确保真实交易 在最高人民法院《全国法院民商事审判工作会议纪要》强调“穿透式审判思维”的审判理念指导下，目前法院对各方之间所谓的“贸易”的真实性的认定，趋向苛刻。对于严重有悖一般交易常理的交易行为，法院会舍弃外观主义，而采取意思主义，注重对当事人的真意进行探究。法院会要求参与交易的各方当事人全部参加诉讼，各自陈述交易模式，要求当事人提交各个环节的证据资料，法庭会审查资金流向、审查过往交易情况、审查是否存在真实的货物交割，一并对进货渠道、仓储、货运等事实进行审查。 ①形式要求：及时获取合同相关发票、单据，注意对每份合同项下的货物发送、运输、交付、款项结算、发票开具、对账等进行定期的整理和汇总。贸易的买卖合同形式要件、“四流合一”（物流、资金流、合同流、发票流）的外观尽量要齐备。 ②实质要求：不应过度依靠单据，加强对货物流转的关注，始终以合同当事方身份直接参与、跟进、督促合同履行。从货物流转方面来看，为方便货物流转，降低交割成本，中间方往往会以“指示供应商直接将标的货物交付给客户”的方式同时完成两个合同的货物交割，而也涉及了大量的拟制交付，即通过货权单据的签署及流转代表货物的所有权移转。这在贸易本身来看，并不必然存在合法性风险。但是，在此类业务中，有些中间方过度信赖单据而使得单据流于形式，实际上不调查、不了解、不关心货物的真实状态及流转路径，对于货权单据所记载的信息是否与标的货物流转的实际情况相符亦不掌握。更有甚者，中间方甚至与上下游之间并不签署任何单据，或仅虚构或补签单据，对货物流转完全失控。这显然使得中间方从买卖合同的相对方成为了流转桥梁的角色，不但增加了整个交易被认定为“融资性贸易”的风险，另一方面细究，亦将出现供应商与客户恶意串通损害中间方利益的可能性。具体措施方面，举例来说，不应过度依靠单据形式，必要时派驻人员于现场参与货物交付验收，若无法由公司人员到达现场的，要求相对方以拍摄照片、记录现场日志等方式随时汇报货物流转情况。
