融资性贸易:风险与纠纷解决(上)
近期,我国经济活动受到新冠病毒疫情冲击,作为“世界工厂”的供应链深受影响。在此背景下,中共中央政治局常务委员会2月12日召开会议,明确“要支持外贸企业抓紧复工生产,加大贸易融资支持,充分发挥出口信用保险作用。”可以预见,这将大大缓解贸易型企业的资金压力,积极推进我国企业的生产复工。
但硬币总有两面,在积极鼓励贸易融资发挥助力企业开展贸易的同时,相关的风险亦不得不重视防范。在司法实务中,融资性贸易合同纠纷频发,其中又以国有企业主体居多。因为该类合同兼具融资与贸易二性,实际操作形式复杂,真实目的隐晦,虽然2015年《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》(下称“民间借贷规定”)生效后,司法实务中对企业间借贷的合法性问题也不再持完全否定的态度,但实践对于此类贸易的判断认定依然较为模糊。
融资性贸易, 也称为“贸易型融资”,或贸易融资,是指企业间以贸易为名进行资金拆借或融资,在大宗商品领域较为常见,实务中以买卖型和增信型的融资性贸易最为党见。
买卖型融资性贸易,通常指企业间以订立贸易合同并支付货款或者服务款为形式,进行资金拆借的行为。
增信型融资性贸易,则是参与贸易的各方主体在商品及服务的价值交换中,以货权、应收帐款等财产权益,并依托其他贸易手段、金融及担保工具,实现短期融资或增持信用,进而增加贸易主体的现金流。
民营企业、中小企业常由于自身资质、资产规模有限、抗风险能力弱等因素,在各类金融机构中的授信额度往往不高,较难通过金融机构的渠道完全解决融资问题。并且在银行流动资金贷款的实际申请过程中,还需要准备较多的材料,银行审核也十分严格和耗时,因此对企业而言,融资难度大,周期长,而且融资的期限也较难根据企业实际需要进行灵活的配置。
相较于一般贷款而言,而融资性贸易则由于企业间在形式上采用了贸易的形式,因此限制条件较少,可以即时解决一些企业短期的融资需求。融资的期限也可根据合同的约定进行安排,也可以利用金融工具,如以信用证所载的付款期限,可以是90天,也可以是180天。
由于贸易性融资的买方多数并非货物的使用者,它们甚至不去实际提取货物,以大宗货物为例,交易过程中往往一直存放在仓库,不产生实际物流和使用,因此除了自然折旧外,损耗较少。
值得一提的是:在融资性贸易的参与主体中,国有企业因为企业规模大,资产信誉高,获得高额银行贷款或授信额度的门槛低,因此,在不少案例中,都有民营企业通过一些变相途径,与国有企业开展贸易性融资以达成其融资目的。
基于上述种种原因,时至今日,贸易性融资仍然是不少企业解决资金问题的重要备选方案之一。
此外,常常会有企业回购自身产品,例如钢铁制造企业购买本企业生产的成品钢材的交易,石油炼化企业购买本企业生产的成品油的交易等。
尤其在宏观经济形势下行的情况下,贸易合作方的风险更会向提供融资性贸易支持的国企传递,鉴于此类业务会涉及较多的主体参加,法人人格混同,面临诉讼时,国企追究赔偿的难度会增大。
在开展融资性贸易业务过程中,有融资企业为达到融资目的,在缺乏真实交易背景的情况下,采用虚构贸易关系、伪造、虚开货权凭证等不法手段,从银行或国有企业骗取资金并挪作他用。而金融机构为完成信贷指标、国有企业基于经营压力,常常存在业务人员审单不严、违规操作,甚至相互勾结,套取信贷等情形,一旦这些企业出现资金风险,其中或存在国有企业工作人员渎职、行贿受贿等犯罪风险。
国企作为资金提供一方时,由于上下游客户都由他人控制,上下游客户之间有时还存在关联关系,很多贸易事实上不存在真实性,在交易环节中如果开具了增值税专用发票,那么按照现行刑法规定,即便国有企业照章纳税,无真实贸易的依然属于虚开增值税发票范畴,且开票方、受票方均存在刑事风险。同时,在虚假融资贸易案件中,经常伴随着融资企业通过虚构交易关系、伪造货权凭证等手段,实施合同诈骗、集资诈骗等犯罪行为,或存在合同诈骗等风险。
融资性贸易:风险与纠纷解决(下)
1. 合同有效
在《民间借贷规定》出台之前,此类合同常因“以合法形式掩盖非法目的” 而归于无效。《民间借贷规定》出台后,“法人之间、其他组织之间以及它们相互之间为生产、经营需要订立的民间借贷合同,除存在合同法第五十二条[2]、本规定第十四条[3]规定的情形外,当事人主张民间借贷合同有效的,人民法院应予支持。” 也即支持企业之间在一定条件下的拆借融资行为,因而可以认定企业间融资行为有效,其所涉的合同亦为有效合同。综合司法解释的规定,合法有效的条件为:
(1)必须出于“生产经营的需要”,即融资方在生产经营或贸易过程中,存在真实资金需求,才可以向其他非金融企业借款。
(2)不存在合同无效(合同法第五十二条)、以及高利转贷、集资转贷和明知用于违法犯罪等情形(《民间借贷规定》第十四条)。
(3)不应经常性地进行拆借,即非金融企业不可将贷款业务作为主营业务。
2. 合同无效
从前述分析中可知,如名为买卖实为借贷的合同,其借贷如涉及合同法第五十二条、《民间借贷规定》第十四条,即套取金融机构信贷资金又高利转贷、集资后又转贷、明知用于违法犯罪活动等情形,则合同依然可能被认定为无效合同。
例如安徽省高院在中铁物贸与广西威林木业、紫荆控股企业借贷纠纷案件【(2017)皖民初6号】中,就因签订合同时各方均有通过订立买卖合同虚增贸易额获取银行授信,套取银行贷款的目的,因而认定该案所涉名为买卖实为借贷合同无效。
这主要源于银行贷款融资进行审核时,银行需结合商业合同、交易单据、票证等相关资料判断企业的偿贷能力,进而确定授信额度。而大单的融资性贸易,特别是大宗交易所产生的流水可以在贷款时证明企业的流动性和偿还能力,提高银行对其的授信额度,从而获得更高的贷款数额。如果企业隐瞒了这些交易实际上仅仅是拆借资金,而无实际义务,这样的资金流转模式易导致银行产生认识错误,并基于这一认识错误发放贷款,企业就有可能因此涉嫌骗取贷款、金融票据罪。
国有公司、企业、事业单位人员失职罪、滥用职权罪是指国有公司、企业的工作人员,由于严重不负责任或者滥用职权,造成国有公司、企业破产或者严重损失,致使国家利益遭受重大损失的,构成国有公司人员滥用职权罪。依据《关于办理渎职刑事案件适用法律若干问题的解释》第八条之规定“债务人经法定程序被宣告破产,债务人潜逃、去向不明,或者因行为人的责任超过诉讼时效等,致使债权已经无法实现的,无法实现的债权部分应当认定为渎职犯罪的经济损失。”在融资性贸易中通常因实际债务人资金断裂或涉及合同诈骗等情形,其债务已不可被追回而使公司产生重大损失,如在此过程中公司的决策人、管理人存在严重不负责任情形,则有可能被认定为国有公司、企业人员滥用职权罪,追究其刑事责任。
在杭州市上城区人民法院“胡幼善、郑晓军等贪污罪、受贿罪”【(2016)浙0102刑初425号】一案中,法院认定浙商控股公司采取“融资性贸易”模式开展钢铁及有关贸易经营,胡幼善、郑晓军作为公司决策人、管理人,未严格审查对方单位的履约能力,未严格把控风险,致使浙商控股公司本级公司有11亿应收款无法按时收回,造成国有资产巨额损失,其行为均已构成国有公司人员滥用职权罪。
当然,在司法实务中,经济犯罪手段多样,根据不同案情,可能涉及的罪名不限于如上所列。
当融资性贸易合同无法履行时,往往会给资金融出方带来巨大经济损失,融资贸易中的实际出资人或可因为其中存在诈骗等嫌疑而进行刑事控告,如果融资性贸易被认定为犯罪,那么其民商事合同效力及责任承担等问题均会受到刑事认定的影响。
对于国有企业而言,在开展融资性贸易合同的过程中,也可能因为国有资产重大损失,进而引发监察部门对所涉的职务犯罪介入侦查。
在追究刑事责任的情形下,根据刑法规定,应当对犯罪分子违法所得的一切财物予以追缴或者责令退赔;对被害人的合法财产,应当及时返还。
如按借贷合同关系处理时,则当事人需向法院证明合同名为买卖实为借贷。如前文所述,存在合同有效及无效两种可能:
如法院认定案涉合同虽“名为买卖,实为借贷”,但合同合法有效的,则应适用民间借贷法律关系的相关规定对违约金、利息等相关约定进行处理。
如法院认定合同无效,则依据合同法中对无效合同的规定:“合同无效或被撤销后,因该合同取得的财产,应当予以返还;不能返还或者没有必要返还的,应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失,双方都有过错的,应当各自承担相应的责任。”
[2] 第五十二条 【合同无效的法定情形】有下列情形之一的,合同无效:
(一)一方以欺诈、胁迫的手段订立合同,损害国家利益;
(二)恶意串通,损害国家、集体或者第三人利益;
(三)以合法形式掩盖非法目的;
(四)损害社会公共利益;
(五)违反法律、行政法规的强制性规定。
[3] 第十四条 具有下列情形之一,人民法院应当认定民间借贷合同无效:
(一)套取金融机构信贷资金又高利转贷给借款人,且借款人事先知道或者应当知道的;
(二)以向其他企业借贷或者向本单位职工集资取得的资金又转贷给借款人牟利,且借款人事先知道或者应当知道的;
(三)出借人事先知道或者应当知道借款人借款用于违法犯罪活动仍然提供借款的;
(四)违背社会公序良俗的;
(五)其他违反法律、行政法规效力性强制性规定的。
[4]《中华人民共和国刑法》第二百二十四条【合同诈骗罪】有下列情形之一,以非法占有为目的,在签订、履行合同过程中,骗取对方当事人财物,数额较大的,处三年以下有期徒刑或者拘役,并处或者单处罚金;数额巨大或者有其他严重情节的,处三年以上十年以下有期徒刑,并处罚金;数额特别巨大或者有其他特别严重情节的,处十年以上有期徒刑或者无期徒刑,并处罚金或者没收财产:
(一)以虚构的单位或者冒用他人名义签订合同的;
(二)以伪造、变造、作废的票据或者其他虚假的产权证明作担保的;
(三)没有实际履行能力,以先履行小额合同或者部分履行合同的方法,诱骗对方当事人继续签订和履行合同的;
(四)收受对方当事人给付的货物、货款、预付款或者担保财产后逃匿的;
(五)以其他方法骗取对方当事人财物的。