“融资性贸易”？
国浩律师（福州）事务所 高鹏
参考国务院国资委在2013年发布的《关于进一步加强中央企业大宗商品经营业务风险防范有关事项的紧急通知》和2017年发布的《关于进一步排查中央企业融资性贸易业务风险的通知》，国资监管部门认为，“融资性贸易”是指企业以提供资金支持、赚取融资利差为目的，与同一实际控制人或互为利益相关方的上下游客户签订购销合同，并以此为掩护，以贸易为名、资金拆借为实的违规业务。
参考《人民司法·案例》2021年第23期刊登的《洛阳某科技公司与等买卖合同纠纷再审案——在循环贸易中进行融资的合同效力》(（2019）豫民再800号），人民法院在生效法律文书表述，司法机关认为，所谓“融资性贸易”，是指参与融资交易的各方民商事主体在商品及服务的价值交换过程当中，依托货权与应收账款等财产性权益，并综合运用各种交易手段、金融工具及担保工具，实现获得短期融资或增持商业信用的目的，从而增加参与交易主体的现金流量。
综上，无论是国资监管机构还是司法机关对“融资性贸易”的定义，可以体现出 “融资性贸易”的核心特征是以贸易之名，实施资金借贷之实，参与者的动机是为了绕开金融监管政策从事借贷业务，或者优化报表虚增业务收入，参与者本身并无货物买卖的真实需求。
“托盘贸易”这种贸易通常涉及三方主体，即出卖方、买受方和托盘方（资金提供方）。买受方因缺乏采购资金，委托托盘方向出卖方采购，托盘方向出卖方购买货物并支付货款，再赊销给乙。出卖方按照托盘方的指示向乙方交货，乙方取得货物过一段时间后再向托盘方付款并支付融资利息，业务流程大致如下图所示：
如上所述，大多数文章认为“托盘贸易”是“融资性贸易”的一种，但是“托盘贸易”与循环贸易等“融资性贸易”相比，存在以下本质差别：
1.当事人之间存在买卖货物的真实意图和货物需求
这是“托盘贸易”与 “融资性贸易”相比最大的差异，“融资性贸易”的各方当事人并无货物买卖的真实需求，各方签订货物买卖合同的实际目的是为了走账，以实现将资金转账给资金需求方，将资金提供给资金需求方使用。但是，“托盘贸易”则是不同，各方当事人均有真实的货物需求。下游买受方的真实需求并不是资金，而是希望能够从上游采购到货物，具有真实的货物需求，上游出卖方的真实意图也是销售货物，中间托盘方的真实意图也是通过一买一卖而获取利差。
“融资性贸易”真实的合同标的是资金，各方当事人的目的是将提供资金给资金需求方；但是“托盘贸易”则不同，合同的标的是货物，各方当事人的真实目的是流转和交付货物，而不是资金。这也是“托盘贸易”与“融资性贸易”在本质上的区别。
2.货物存在真实的交付流转
“走单”、“走票”也“走货”这是“托盘贸易”与“融资性贸易”的另外一个明显的区别。“融资性贸易”被认定为借贷，是因为其目的不是货物买卖，因此不关心的货物本身是否交付，因此大量存在“走单”、“走票”，但是“不走货”。“托盘贸易”的各方当事人真实需求就是货物，因此，一般存在真实的货物交付流转。
根据目前的法院的司法审判观点，以及作者从司法实践中案例的解读，法院认定某买卖合同为“融资性贸易”，或者认定某法律关系为“名为买卖，实为借贷”，在形式上最关键的一点就是货物是否存在真实的交付，如果没有真实的交付，双方的真实意图就很有可能不是买卖，而是借贷。这也是目前司法审判过程中，如果有充足的证据证明货物存在真实的交付流转，大多数法院不敢轻易认定 为“融资性贸易”的原因。
3.托盘方与上下游的买卖中所赚取的利差是固定利息
托盘方参与托盘贸易的商业目的是获取一买和一买的价差，但是，这个价差往往是固定的，而且是根据托盘方购买货物所垫资金为基数，按照固定的利息计算出来的。因此，在大多数的“托盘贸易”中，托盘方获得的价差不是货物市场价格之间的价差，而是所垫资金的利息。因此，托盘方在与上下游的合同中会签署大量“背靠背”的条款，不承担货物市场价格的波动和市场行情变化的风险，不承担卖方的货物的瑕疵担保责任等。这也正是大多人认为“托盘贸易”属于“融资性贸易”的原因，因为托盘方实际提供垫资服务，收取的是垫资的利息。
但是，按照垫资利息进行合同定价，就能否定买卖合同关系，而是资金借贷关系吗？作者认为，认定当事人之间的法律关系，应当还是以当事人之间真实的意思表示为准。按照垫资资金收取固定利息，只是贸易业务中一种常见的定价方式，不能以此否定双方货物买卖的意思不真实。贸易公司在经营各类业务中，以成本加成法（资金成本加上固定收益）作为定价方式非常常见，这与资金借贷中纯粹出借资金收取本金加利息并不完全相同，二者是两种不同类型的法律关系。
4. 托盘方加入上下游的货物买卖中存在商业上必要性
“融资性贸易”的另外一个特征是，不具有商业合理性，例如借款方为了实现偿还资金，就存在高买低卖等不合商业常理得行为，或者是有一方或多方人为的增加交易得环节等不合商业常理的行为。但是“托盘贸易”是符合商业逻辑的，托盘方加入上下游的货物交易环节一方面是利用其资金优势，解决下游客户的货物需求；另外一种情况下也是解决上下游之间账期上的冲突。例如，在部分特殊的行业，上游供应商和下游客户均比较强势的情况下，上游供应商在账期上需要先款后货，下游客户在账期上需要先货后款，因此就出现了托盘方的加入，调和二者之间账期的冲突，以此实现货物的顺利交易。
（二）“托盘贸易”的司法裁判观点
人民法院对“托盘贸易“的司法观点，根据国家对民间借贷的态度，大致经历了以下三个阶段：
2013年前，倾向于认定属于借贷关系，均依照1996年《贷款通则》的规定，企业之间不得违反国家规定办理借贷或者变相借贷融资业务，认定合同“名为买卖、实为借贷”、“以合法形式掩盖非法目的为由”一律无效。
2013年至2015年期间，有条件的承认合同有效。这一阶段发生转变的理由是在2013年的全国商事审判工作会议上，最高人民法院发表了“在商事审判中，对于企业间借贷，应当区别认定不同借贷行为的性质与效力。对不具备从事金融业务资质的企业之间，为生产经营需要所进行的临时性资金拆借行为，如提供资金的一方并非以资金融通为常业，不属于违反国家金融管制的强制性规定的情形，不应当认定借款合同无效”的观点，自此以后在司法实践中较为谨慎地认定托盘贸易为借贷关系，并且即使认定借贷关系，也需要根据上述标准评估合同效力。
2015年至今，以认定性质为买卖协议，承认合同效力为常态。从目前法院大多数的司法案例来看，法院通常不会轻易将“托盘贸易”认定为借贷关系。法院倾向于从合同签订、文本内容、合同履行及当事人的诉辩意见来探究当事人签订合同的真实意思表示，并以当事人的真实意思表示、合同价款是否合理、交易过程是否符合商业常理、当事人一方是否只收取固定收益而不负担买卖风险等进行综合判断。若无充分证据和理由证明当事人之间系借贷法律关系，一般不轻易否定买卖合同的法律性质和合同效力。
我们理解，司法机关目前的主流观点，还是认为“托盘贸易”存在货物的实际流转，具备买卖交易的特征，与纯粹的融资借贷相去甚远，不轻易以“名为买卖、实为借贷”论处。托盘贸易在基本法律关系上仍然属于供应商与托盘方、托盘方与买受方分别构建的两个独立的买卖合同法律关系。
1.注意订立合同的内容，建立合同审核制度。国有企业与上下游签署的购销合同，应确保所订立的买卖合同权利义务约定以货物为核心，按商业买卖合同逻辑设置具体条款，避免出现借款、垫资、固定利息等借款合同常见表述；国有企业与上下游公司各自签署的购销合同所参考的交易对价应为市场价格，其价差应当参考货物贸易市场价格之差；避免签署的购销合同简单且具有一致性，上下游合同格式基本一致等，对买卖标的物的数量、质量标准、定价标准、物流运输、货物验收等内容均需要作出明确约定，并按照约定严格执行。国有企业与上下游签署的购销合同，应当按照审核和会签制度，经过企业内部以及上级企业的审批。尽可能避免被认定为国有企业的真实意图是托盘垫资收取固定利息，并不关注货物本身，不承担货物的瑕疵担保责任，也不承担货物买卖交易中的风险。
2.在与上游供应商和下游客户的商业沟通、磋商和谈判的过程中，向客户和供应商表达真实的买卖意图和货物需求，避免出现垫资、借贷、收取资金占用费用的意思表示；同时，也需要向下游客户确认其货物买卖的真实意图，而不是资金借贷。
3.建立货权管理及货物流转留痕制度，保证存在真实货物、资金以及发票的流转。“融资性贸易”的主要表征是各方只存在资金和发票的流转，但是不存在商品实物流转，因此开展本项目过程中要尤其注意交易真实性，以及各交易环节相应单据的真实、合理性。包括但不限于：定期与下游公司沟通，确认其真实交易需求，并确认每笔交易系真实发生；货物所有权真实流转，并保留真实有效的出仓单、验收单、检验证明、运单、签收单等能够证明本项目交易真实发生的合同、单据，同时相关合同及单据之间内容应相互佐证，且具备合理性。
4.建立对上下游客户和供应商的背调和资信审查制度，加强对贸易链上下游企业关联关系的审核以及资信情况评估与监控。合同履行过程中要特别注意上下游公司之间是否存在相同实际控制人的情况，避免国有企业参与的交易形成封闭回路或者是循环贸易。同时，评估上下游企业的履约能力，评估上游企业是否有及时交货的能力，以及下游客户是否有及时回款的能力。
5. 建立预付款、赊销业务审批制度，国有企业在与上游供应商和下游客户建立业务关系之前，应当对下游公司的资信进行调查，仅对资信良好、长期合作的企业采取赊销模式，对其他上下游企业建立资信评估制度并有针对性地采取交易方式，若下游客户经评估资信水平较低的，应当要求下游公司另行提供抵押、保证等担保增信措施。
6.增加解约和另行处置货物的合同条款，对于一些在市场流动性较强的货物，国有企业在与下游客户的购销合同中应当约定若交货期满后下游客户无法支付剩余货款时，国有企业有权解除购销合同，没收已支付的履约保证金，并另行处置标的货物，可以在市场上择机另行出售，获得回款，以此减少损失。