监管层面文件
国资委的答复细化了融资性贸易的界定标准，属于国资监管的行政管理层面的界定，是否能够直接适用于审判实践中还存在行民衔接的理论和实践探讨的空间。但最高院刘贵祥大法官在2023年1月10日全国法院金融审判工作会议上的讲话，提出“要充分注意金融法律规范关于防范金融风险的特别规定，把个案处理纳入防范化解风险的大局中去考量，……，切实避免与国家防范化解风险的监管政策背离的不当做法”，根据该讲话精神，融资性贸易的审理必然会日趋重视金融监管层面的政策方向，甚至不排除在个案审理中参考适用金融监管行政规章判断法律关系性质和效力。
总体而言，纠纷解决领域，融资性贸易较为常见的表面形式主要为融资性买卖，在实务中具有广泛性和代表性3，在目前司法层面没有权威性定义的情况下，个案中更多体现为通过裁判中事实查明部分，对争议合同的外在形式、履行情况、实质性法律关系的特点进行全面表述，再从“本院认为”部分，对争议法律关系进行穿透式认定，从而确认争议合同所反映出的实质性法律关系。实践中，是否就争议的法律关系下概念性的定义并不影响个案的处理和解决。
鉴于国资委对融资性贸易，特别是虚假贸易的严禁态度，审判实务中，对是否存在真实买卖或者仓储等法律关系，均是采取穿透式审查，严格按照买卖合同或者仓储合同的核心审查是否有真实的货物流转。根据这一原则，实务中，融资性贸易又可以区分为具有真实货物流转的托盘贸易和没有实际货物流转的虚假贸易，即所谓的“走单”“空转”。
托盘方与买卖双方企业分别签订买卖合同，或者作为受托方与买方签订委托合同，利用出账、到账期间，为买方或者卖方提供融资而实现贸易目的，核心就是托盘贸易发生真实的货物流转,但托盘人并不直接参与货物流转的具体过程。托盘人一般自认为“中间商”。此种贸易模式下，要求各方签订的买卖合同或者仓储合同在履行过程中有货物交付、验收、入库、出库、运输等真实流转环节中的必备行为。因有真实货物流转，在审理实务中，各方比较容易举证货物流转证据，司法实践中秉持“法无禁止即可为”原则，一般不会认定各方之间的买卖或者仓储合同无效。但在刘贵祥大法官在2023年1月10日在全国法院金融审判工作会议上的讲话，其明确“与穿透监管相契合的角度，对“抽屉协议”“虚伪意思表示”等金融违规行为，更要揭开所掩盖的真实法律关系的盖子，对其效力问题综合判断”的精神后，后续审判实务中，是否会根据国资委“严禁融资性贸易”的行政监管原则判断此种有真实货物流转的融资性贸易一律无效，有待司法实践的检验。
目前审判实务中常见纠纷为没有实际货物流转的虚假贸易，即所谓的“走单”“空转”，通常情况下各方根本无法就真实货物流转这一基本事实进行有效的举证。在审判实务中，认定此种贸易模式实为借贷的案例占绝大多数，如果借贷关系因涉嫌高利转贷、职业放贷等无效事由也可能被认定无效。2015年最高人民法院（2015）民提字第74号《日照港集团有限公司煤炭运销部与山西焦煤集团国际发展股份有限公司借款合同纠纷案》4，该案裁判摘要：“在三方或三方以上的企业间进行的封闭式循环买卖中，一方在同一时期先卖后买同一标的物，低价卖出高价买入，明显违背营利法人的经营目的与商业常理，此种异常的买卖实为企业间以买卖形式掩盖的借贷法律关系。企业间为此而签订的买卖合同，属于当事人共同实施的虚伪意思表示，应认定为无效。”“在企业间实际的借贷法律关系中，作为中间方的托盘企业并非出于生产、经营需要而借款，而是为了转贷牟利，故借贷合同亦应认定为无效。借款合同无效后，借款人应向贷款人返还借款的本金和利息。因贷款人对合同的无效也存在过错，人民法院可以相应减轻借款人返还的利息金额。”
一旦各方之间的买卖合同被认为为无效，则应该审查双方之间借款关系效力。根据《全国法院民商事审判工作会议纪要》第52条对高利转贷行为的界定，在认定借款关系效力时，裁判机构必须审查出借人的资金是否为自有资金。如果有证据证明在签订借款合同时出借人尚欠银行贷款未还的，并且只要出借人通过转贷行为有牟利，该牟利不需要实际取得，而是有约定获利，则裁判机构是可以认定借款人事先知道或者应当知道6，从而认定该合同行为是套取金融机构信贷资金又高利转贷给借款人，并据此推定借款人构成“高利”转贷行为，民间借贷行为无效。根据最高人民法院《关于进一步加强金融审判工作的若干意见》7第9条，在放贷行为的法律效力被否定后，法院是可以向相应的主管部门提出司法建议。如果民事案件中被认定存在高利放贷行为，则可能下一步跨越刑民交叉临界点而触发刑事责任。实践中，国企完全使用自有资金进行融资性贸易的情况不多见，因此涉嫌高利转贷的风险较大。
2.刑事风险
融资性贸易在民事案件中被认定有高利转贷行为后，国企则可能涉嫌个人或者单位的高利转贷罪。《刑法》第一百七十五条对高利转贷罪明确犯罪主体为单位和个人。融资性贸易中，无论是出借人还是作为过桥通道的中间方，其参与该贸易环节的目的，一旦被认定为具有转贷牟利目的，再加上确认有套取金融机构信贷资金高利转贷他人的行为，则有较大刑事入罪风险，极有可能构成高利转贷罪。因此民事裁判过程中一旦认定合同关系存在高利转贷行为，则可能整个贸易行为被纳入刑事入罪审查范围；实践中也不乏民事裁判和刑事侦查同步进行的实例。而融资性买卖合同一般涉及交易金额巨大，可以轻易跨越刑事立案金额标准。一旦触动高利转贷罪，则国企作为单位可能面临被定罪并承担刑事罚金风险，并且对有上市目的的企业将造成三年以内合规风险导致无法完成上市目标；直接负责的主管人员，例如董监高和实控人，以及具体经手操作的人员，根据最高法、最高检《关于办理渎职刑事案件适用法律若干问题的解释（一）》第五条的规定，以“集体研究”形式实施的渎职犯罪，对于具体执行人员，应当在综合认定其行为性质、是否提出反对意见、危害结果大小等情节的基础上决定是否追究刑事责任，因此，同样面临高利转贷罪的刑事指控风险。
实践中，部分国企会以合同相对方构成合同诈骗为由，主张自己不明知签订的合同实际是借贷关系，并据此向公安机关报案，但此种行为对报案国企本身存在涉刑风险的问题。
根据最高人民法院刑二庭审判长会议纪要的精神，认定签订、履行合同失职被骗罪和国家机关工作人员签订、履行合同失职被骗罪应当以对方当事人涉嫌诈骗，行为构成犯罪为前提。但司法机关在办理或者审判行为人被指控犯有上述两罪的案件过程中，不能以对方当事人已经被人民法院判决构成诈骗犯罪作为认定本案当事人构成签订、履行合同失职被骗罪或者国家机关工作人员签订、履行合同失职被骗罪的前提。换句话说，如果融资性买卖合同或者仓储合同签订过程或者履行过程中确实存在诈骗行为，司法机关在办理案件过程中，只要认定对方当事人的行为已经涉嫌构成诈骗犯罪，就可依法认定签订合同的人构成国家机关工作人员签订、履行合同失职被骗罪，而不需要搁置或者中止审理，直至对方当事人被人民法院审理并判决构成诈骗犯罪8。湖北省纪委监委网站公布的一则案例就认定A钢铁国贸公司经理栾某代表公司与供货方B公司、需求方C公司开展非A公司钢铁产品贸易过程中，栾某指使下属于某严重违反《非A钢铁产品贸易ERP操作流程》，在没有真实入库、出库手续的情况下，虚假填报实物库存和财务库存，违规操作ERP系统，致使货权控制存在严重隐患，导致A钢铁国贸公司监管、预警缺失，给C公司控制人梁某提供了实施合同诈骗犯罪的机会和条件，造成A钢铁国贸公司损失801.7万元的特别重大经济损失，属于严重不负责任的失职行为。栾某因上述行为被法院认定犯签订、履行合同失职被骗罪，判处有期徒刑三年。9
从犯罪构成要件分析，滥用职权罪在主观上表现为故意，行为人明知自己滥用职权的行为会侵害国家机关公务行为的合法正当性及人民群众对此的信赖，但仍然希望或者放任这种结果的发生。具体到融资性贸易行为中，对融资性贸易最终导致国家利益遭受重大损失的客观结果，相关责任人更多是一种放任的态度。相关责任人在从事融资性贸易时，都是积极追求使企业获得盈利、增加业务量等有利结果的，同时出于侥幸心理，认为根据其经验，自己从事融资贸易不一定会有巨亏的结果发生，而正是这一侥幸心理，使相关责任人无视监管规范，对可能发生的损失结果持放任态度。
而对于监管政策是否明知道问题，正如本文第一部分所述，国资委对于融资性贸易的监管行为从2012年开一直在发布监管规范，特别是近几年更是采取严禁的态度。作为国企从业人员，特别是高管人员，熟悉国资监管政策是其职责所在，因此司法实践中是推定默认国企从业人员对于融资性贸易的监管政策是知晓并熟悉的，而贸易合法性审查也是国企开展业务时必须进行的合规性审查范畴。即使相关责任人在事发后主张其不明知、不知晓，对其主观的判断也直接根据推定默认确认，而不是行为人自身的陈述。在推定默认国家机关工作人员对其职务行为的权限、程序和事项是明知的，对其自身滥用职权的违规性也是明知的情况下，只要其职务行为具有非正当性，该行为就具有可归责性。如果通过民事纠纷无法最终追回国企作为实际出借人所流出的资金，且该资金金额巨大的，按照《公安机关管辖刑事案件追诉标准（二）》第16条规定，造成国家直接经济损失30万元以上的就构成入罪金额标准。例如，某民企广告公司在经营亏损的情况下，为获取更多流动资金，找到资金充裕但业务匮乏的两家国有企业。该广告公司通过制作虚假广告订单、虚增合同金额等虚假贸易模式分别与两家国有企业完成闭环交易，广告公司将所获取的资金用于盲目扩XXX弥补亏空等，导致资金链断裂，造成两家国有企业共计9.7亿余元损失。最终，法院对该广告公司及其董事长、总经理等人以合同诈骗罪定罪处罚，国有企业负责人亦因签订、履行合同失职被骗罪获刑。10
从中央纪委国家监委网站发布的几起涉及融资性贸易问题追责的通知中也可以看出，现在的政策环境下，融资性贸易发生国有资产重大损失的结果，相关负责人即存在被追究渎职犯罪的风险。如中央纪委国家监委网站2021年8月通报的国家粮食和物资储备局湖南局原分党组书记、局长袁昌模“强令、指使下属企业违规开展融资性贸易，造成国有资产巨额损失，涉嫌滥用职权犯罪。”；2022年1月通报的福建省龙岩市祥瑞生态科技有限公司原董事长赖焕芬“违规出借粮食贸易资金，开展空转贸易和融资性借贷贸易，致使国家遭受重大经济损失”；2023年2月通报的广西林业集团有限公司原党委书记、董事长许锋“明知下属公司开展的手机、水产冻品贸易是虚假性融资性贸易，依然同意并提供资金支持，造成国有资金重大损失，因涉嫌犯受贿罪、国有公司人员滥用职权罪，被开除党籍、开除公职”。