石佳友：融资性贸易中名实不符合同效力认定规则之反思——兼评“民法典合同编通则司法解释草案”相关条文丨前沿

一、

融资性贸易中的名实不符合同

所谓融资性贸易也被称为贸易型融资、供应链金融等，其实并非严格的法律概念，而是行业实践中的习惯用语，是指以进行贸易为名，实质上是以获取资金为目的，从第三方获得资金的一种融资模式。通常说来，融资性贸易多见于大宗商品贸易领域，参与贸易的各方主体在商品及服务的价值交换过程中，依托货权、应收帐款等财产权益，综合运用各种贸易手段、金融工具及担保工具，实现获得短期融资或增持信用目的。融资性贸易的核心目的是出借资金，而不是贸易，或者并没有实质性的货物贸易。

融资性贸易的特征有：首先，往往涉及多方当事人和多项合同，法律关系比较复杂。其次，多份合同中，核心是买卖合同和借贷合同，前者所对应的是货物流而后者所对应的是资金流。第三，就买卖合同与借贷合同的逻辑关系而言，从理论上来说，后者的融资是手段，而前者的货物贸易是目的，但从实践来看也有可能正好是相反，甚至存在只有资金流而无货物流的“走单不走货”现象，这就涉及对所谓“名为买卖实为借贷”的处理。下文将结合典型的融资性贸易纠纷来剖析司法实践的相关规则。

该案为上海市两级法院近期所审理的一起较为典型的融资性贸易案例。两审法院所查明的主要事实有：2018年，深圳热客与华源公司签订《合作协议》；深圳热客中标河北省南宫市“电代煤”采暖设备及材料采购项目，华源公司向深圳热客供应了180余万元的电暖气，但深圳热客未付清货款。为实施南宫项目，深圳热客还分别与河北洺光等企业签订了多份《买卖合同》；后因资金不足，深圳热客、华源公司又与洺光公司等签订《补充协议》，约定将《合作协议》《买卖合同》中的采购主体由深圳热客变更为华源公司；华源公司根据深圳热客的指令，将中核公司支付的货款转交给洺光公司等。深圳热客还以其关联公司北京热客的名义，与中核公司、海鹰公司签订《产品购销合同》，约定将包括华源公司提供的电采暖设备在内的货物的采购主体由深圳热客变更为华源公司。根据中核公司、海鹰公司、华源公司的《产品购销合同》，华源公司负责供货，货物到达海鹰公司施工现场后，海鹰公司验收合格后向华源公司收货确认。中核公司在收到海鹰公司确认收货通知后，按照合同金额/1.045的计算方法向华源公司支付货款，而华源公司应向中核公司开具增值税发票。中核公司与海鹰公司所提供的《产品购销合同》在签订地点、签订日期、个别条款内容及华源公司印章等存在一些差异，但主要内容一致。另外，中核公司、海鹰公司与北京热客签订了《担保协议》，约定北京热客就海鹰公司在《产品购销合同》中对中核公司的付款义务提供连带保证责任；但中核公司与海鹰公司所提供的合同版本就签订日期、海鹰公司义务等个别条款存在一些差异。另外，北京热客与深圳热客系关联公司，当时的实际控制人为同一人。

2019年10月，一审法院受理了中核公司以海鹰公司、北京热客为被告，以华源公司、深圳热客为第三人的买卖合同纠纷。一审法院认为，《产品购销合同》中并未对中核公司向海鹰公司供货的义务作出明确约定，而案涉货物均直接送至南宫项目所在地，中核公司与海鹰公司均未经手；第三人华源公司确认《产品购销合同》中主要货物即电采暖设备已于2018年11月18日前完成交付。海鹰公司、北京热客、华源公司及深圳热客均陈述，《产品购销合同》系名为买卖、实为深圳热客为履行其与华源公司之间的《合作协议》而进行借款的安排。另外，两份《产品购销合同》中均有中核公司按照合同金额价款/1.045的计算方法向华源公司支付货款的约定。据此，一审法院认定，海鹰公司辩称案涉《产品购销合同》实为借款合同更符合客观事实；一审法院认为，经该院多次释明，中核公司坚持认为本案系买卖合同纠纷，2020年9月，一审法院作出了驳回起诉的民事裁定书。

中核公司在以买卖合同为由的起诉被驳回后变更诉讼请求，以借款合同为由，以海鹰公司、深圳热客、北京热客为被告、以华源公司为第三人提起诉讼，2020年12月一审法院受理了该案。2021年4月，一审法院作出判决。庭审中，海鹰公司、深圳热客、北京热客及第三人华源公司均认可本案名为买卖，实为借款。一审法院认为，海鹰公司与深圳热客所签订的《购销合同》中的价款，与海鹰公司和中核公司所签订的《产品购销合同》价款之间的差额，实为被告海鹰公司从中获取的收益（2%）。法院确认案涉《产品购销合同》无效，被告海鹰公司应向中核公司偿还其实际已支付的款项。至于中核公司要求北京热客、深圳热客的债务承担连带保证责任，因《产品购销合同》无效，《担保协议》因主合同无效而无效，故中核公司无权要求被告北京热客公司的债务承担担保责任。

一审判决作出后，海鹰公司提起上诉。2022年7月，二审法院作出了判决；确认中核公司系出借人，深圳热客、北京热客系实际借款人，海鹰公司系融资性贸易的中间方。关于合同是否成立的问题，二审法院认为，中核公司与北京热客、深圳热客之间已经达成以货物买卖形式掩盖企业间借贷行为的合意，海鹰公司亦自愿作为中间方加入该次融资性贸易，此后中核公司也以向华源公司付款的方式完成了款项出借义务，故本院认定案涉借款合同已经成立并实际履行。对海鹰公司提出的借款合同未成立的主张，二审法院不予支持。在隐藏的企业间借贷法律关系中，借款人系深圳热客、北京热客，出借人系中核公司；根据“民间借贷合同司法解释”，二审法院认为案涉借款合同有效。作为借款人深圳热客、北京热客，其在中核公司履行出借义务后，未及时清偿案涉借款，中核公司有权向借款人深圳热客、北京热客主张还本付息。至于作为中间方的海鹰公司，二审法院认为，其应就参与融资性贸易的过错行为承担相适应的责任。

从一审和二审法院的上述裁判文书来看，它们在内容上具有如下特点：其一，两审法院均认定本案是名为买卖实为借贷，特别是按照合同金额/1.045的计算方法向华源公司支付货款的约定不符合买卖合同的交易惯例，更符合借款合同的特征；其二，两审判决均适用了《民法总则》第146条隐藏行为的规定，认定买卖合同无效，借款合同有效；其三，因买卖合同无效，担保合同作为从合同亦无效；其四，二审判决认定，海鹰公司作为“借款通道”固定收取2%“通道费”，应对中核公司不能收回借款的损失承担补充赔偿责任。显然，否认买卖合同性质而认定系借款合同是两审法院裁决的关键；就此而言，两审法院裁决的主要理由是：深圳热客是南宫项目的中标方，但其由于资金关系，委托华源公司作为采购方，自第三方采购后向深圳热客供货，主要货物电采暖设备已于2018年11月18日交付完毕；而根据深圳热客的说明，中核公司、海鹰公司和华源公司所签订的《产品购销合同》则签订于2018年11月21日。《产品购销合同》中按照合同金额/1.045（相当于95.69%）的计算方法向华源公司支付货款的约定，明显不符合买卖合同的交易惯例，而更类似于借款合同。中核公司、海鹰公司均非南宫项目的发包方或承包方，与该项目无关；华源公司并未向它们供货，货物均直接送到南宫项目所在地，因此，中核公司、海鹰公司均未经手。也就是说，本案中，货物买卖是真实存在的，但是法院认为其仅发生于华源公司和深圳热客之间；为此，中核公司向华源公司按照合同金额1/1.045的比例付款，而海鹰公司则向中核公司偿付其所垫付的款项，而货物的买方深圳热客需要海鹰公司付款；深圳热客的关联公司北京热客则对海鹰公司提供担保。由此，整个交易形成了一个闭合的链条：货物流动发生于在深圳热客与华源公司之间；而资金流则从深圳热客到海鹰公司再到中核公司，进而到采购方华源公司；北京热客为海鹰公司对中核公司的付款提供担保义务，如海鹰公司未向中核公司付款，则北京热客直接向中核公司付款。

二、

隐藏行为制度的比较法检视

上述案件中，二审法院认定：当事人并不关注货物本身，无真实的买卖意图，本意在于共同实施融资性贸易行为，即通过分别订立内容高度一致的连环买卖合同，构筑虚假交易流程，以买卖形式掩盖借贷法律关系。两审法院适用的主要法律依据都是原《民法总则》第146条（现《民法典》第146条）隐藏行为的规定，认为当事人之间构成通谋的虚伪表示；事实上，该法条也是近年来各级法院认定是否构成名为买卖、实为借贷的融资性贸易的主要裁判依据。例如，在中船重工（天津）物资贸易有限公司、陕西宇航科技工业有限公司合同纠纷案中，最高人民法院认定：一审法院经审理查明将本案认定为循环贸易式融资法律关系正确；但由于本案系各方以虚假的循环买卖合同隐藏企业间融资借款法律关系，宇航公司、中船公司间以虚假意思表示订立的买卖合同应当认定无效，以该虚假意思表示隐藏的融资法律关系并无无效事由，应为有效。另外，隐藏行为制度也被广泛适用于其他类型的名实不符合同的纠纷处理之中；根据2019年“九民纪要”第69条关于无真实贸易背景的保兑仓交易的规定，双方无真实买卖关系的，该交易属于名为保兑仓交易实为借款合同。因此，有必要探讨隐藏行为制度对融资性贸易纠纷的适用问题。

原《民法总则》第146条确立的“虚伪表示效力判定规则”被视为民法领域规制法律规避行为的主要规则，“虚伪表示效力判定规则”也被一些论者视为“规避效力解释论”的立法表达；该条用以解决双方通谋的虚伪表示的法律效力认定问题。从条文渊源来说，该条主要参考了德国法的立法模式。德国民法典第117条规定：（1）须以他人为相对人而作出的意思表示，系与相对人通谋而只是虚伪地作出的，无效。（2）另一法律行为被虚伪行为所隐藏的，适用关于被隐藏的法律行为的规定。德国民法典第117条第2款适用的典型情形为土地买卖中的黑白合同，当事人约定较低价格的合同是虚伪表示，依第1款规定无效；而双方约定较高价格的合同则是真实意思，但由于未采用《德国民法典》第311b条所要求的公证证书形式而无效（除非已将所有权移转登记于土地登记簿从而补正了合同的形式瑕疵）。尽管受到德国法的影响，我国台湾地区“民法”第87条的内容仍有所不同，该条规定：表意人与相对人通谋而为意思表示者，其意思表示无效，但不得以其无效对抗善意第三人；虚伪意思表示，隐藏他项法律行为者，适用关于该项法律行为之规定。德国民法典与台湾地区“民法”的主要区别是后者规定了双方不得以表面行为（或称伪装行为）的无效来对抗善意第三人。大陆法系很多其他国家也都规定了双方当事人不得以该虚伪表示无效来对抗善意第三人。譬如，奥地利民法典第916条第2款规定：通谋虚伪的意思表示无效，被通谋虚伪的意思表示所掩盖的另一行为，其效力依其性质判断值。基于通谋虚伪发生的抗辩权，不得对抗因信赖其意思表示而取得权利的第三人。日本民法典第94条规定：与相对人通谋所为的虚伪意思表示，无效；前款的意思表示无效，不得对抗善意第三人。葡萄牙民法典第243条亦规定：隐藏行为的当事人不得对善意第三人主张表面合同无效。波兰民法典第83条规定：如第三人基于对表面合同的信赖取得了某项权利或解除了某项负担，则第三人可以援引表面合同对抗当事人，除非该第三人出于恶意。

2016年债法改革后的法国民法典对隐藏行为的处理尤其值得关注。改革后的法国民法典第1201条规定：当缔约人缔结了一个表面合同（acte apparent）以掩盖一个暗藏的合同，后一合同是被隐藏的合同（contre-lettre），该合同仅在当事人之间发生效力，但第三人对其可加以援引。这意味着当事人不能对善意第三人援引被隐藏合同的存在因而表面合同无效，因为该第三人并不知晓被隐藏合同的存在而仅知悉表面合同。这就是说，对于被隐藏合同，基于意思自治允许其在当事人之间发生效力；但是，就第三人而言，应考虑法律安全（sécurité jurique）原则。被隐藏合同不可对抗善意第三人（如第三人事先知悉隐藏行为则对其具有对抗力），如果此种对抗效果将使第三人处于不利的境遇之中；但是，如果善意第三人认为被隐藏合同有效对其更为有利，则该第三人亦可主张被隐藏合同有效。这就是说，善意第三人享有选择权：其可以主张表面合同，也可以选择主张被隐藏合同；第三人如欲援引被隐藏合同，则须通过“隐藏行为宣告之诉（actionen déclaration de simulation）”来主张。譬如，房屋所有人为了希望房屋能以更高的售价卖出，与其承租人签署了一份租赁合同，约定月租金为5000欧元；而后，双方又签署了一份私下的租赁合同，约定真实的月租金为3000欧元。随后，房屋出售给不知情的买受人，买受人继续履行先前的租赁合同，他有权主张依据租赁合同月租金为5000欧元。再如，债务人与他人签署了虚假的买卖合同购入某项财产，则其债权人有权扣押该财产并对抗该财产真实所有人的返还请求。但如果存在数个第三人，则可能发生利益冲突；譬如，债务人与他人签订两份合同，表面上为买卖但实为赠与，部分债权人可能会主张买卖合同因为其不知晓赠与合同的存在，但其他债权人可能会援引赠与合同。根据前引第1201条，此时应保护主张表面合同的第三人。另外，如果被隐藏行为是基于规避强制性法律的不法目的则无效。还值得注意的是，法国民法典第1201条并未规定表面行为因其虚假性而一律无效；就此而言，我国在《民法总则》颁布前在某些合同领域的做法与之类似，由于对名实不符的法律行为效力并无明确规定，最高法院的相关司法解释也仅对“实”的法律关系作了规定，并未宣布“名”行为一律无效，而强调应根据其实际构成的法律关系认定合同的性质及效力，确定当事人之间的权利义务关系。

一些国际示范法文件同样对隐藏行为（英文表述为simulation）作出了规定。《欧洲合同法原则》第6:103条规定：“如果当事人签订了一项不代表其真实协议的表面协议，则在当事人之间应以真实的协议为准”。起草者认为，这一规定体现了合同自由的原则，既然当事人都不希望表面合同发生效力，那么就不能以表面合同来约束当事人，而应以他们之间的真实合同来确定双方的权利义务关系。从这个角度来说，本条仅仅是重申了合同订立的一般原则；另外，起草者认为，由于成员国的立法分歧太大，因此，该“原则”仅仅对当事人之间的效力问题作出了规定，并未就第三人信赖问题做进一步细化。与之不同，DCFR（《共同参考框架》）沿袭大陆法的法理，对第三人信赖问题作出了明确规定。DCFR第II-9:201条（隐藏行为效力）规定：“（1）如当事人有意缔结了一项合同或者一项表面上（apparent）的合同，使其发生不同于当事人真正希望的效果，则应以当事人的真实意图为准。（2）但是，就非为合同或表面合同当事方的第三人而言，如对表面合同的效力产生了合理和善意的信赖，则表面合同对该第三人发生效力”。这就是说，如果第三人对表面合同产生了善意和合理的信赖并支出了相应的费用，则当事人不能以表面合同系虚假表示而对抗第三人。例如，当事人双方签署了一项表面合同和一项被隐藏的真实合同，其后一方将表面合同中的债权转让给第三人，第三人对隐藏合同并不知情；其后，第三人向债务人主张合同债权，债务人则抗辩称表面合同是虚假的，真正履行的是隐藏合同，那么，债务人的此种抗辩对于第三人不能成立。另外，第三人所能主张的赔偿性质应为信赖利益赔偿，其责任类似于虚假陈述（misrepresentation）责任，因此，在处理上并不能认为法律同时承认了表面合同和被隐藏合同的效力。另外，如果当事人双方串通损害第三人的利益，则前者的行为可能引发欺诈侵权责任，不受可预见性规则的限制。

与大陆法系不同，而普通法系并无关于隐藏行为的体系化制度。隐藏行为在普通法中以“sham agreement”这一术语来称谓，其典型者是建立起一个合同的外表（façade），但其自身并无法律上的相关性，其意义仅在于掩盖（conceal）另一项独立的协议，对于后者当事人由于某些原因希望将其保持秘密状态。对于合同的法律定性（legal qualification），这是一个事实问题。以英国法为例，并不存在关于隐藏行为的一般理论，这一问题更多的是通过合同真实内容的证据（如欠缺创设法律关系的真实合意则合同可能无效）、不法性（illegality，譬如针对所隐藏的法律规避行为的不法性）以及禁止反言（estoppel，用以解决第三人信赖问题）等制度来处理。普通法的一般原则是，如果任何一方都不希望缔结一项真实的合同，并且双方都欠缺受法律拘束的意图，那么，尽管存在表面上的合同，也不能认为合同已成立。即使是采取所谓客观解释方法，得出的结论亦是如此，因为客观解释方法强调从通情达理的观察者角度对合同的客观涵义进行解读，由于双方都意识到表面合同是虚假的，因而任何一方不得主张对该合同的客观涵义具有合理信赖并加以援引。如果第三方对当事人之间的合同产生了信赖，则法院将拒绝接受当事人对合同的否认，譬如，法官会对当事人所生产的买卖合同或者回租合同进行“重新认定（re-characterise）”，法官也可能会禁止票据的背书转让人针对第三人否认某些事实。如果法官认为合同或者其中的某些条款仅仅是一个“假象（pretence）”，则可以拒绝承认其效力。晚近以来，普通法使用“虚假安排和人为交易（sham devices and artificial transactions）”的措辞来描述隐藏行为，认为表面合同只是一个隐藏其他内容的虚假协议（mere sham），并无意图创造真实的法律关系；隐藏协议问题并不涉及合同是否存在，而是涉及合同所创设的法律关系的性质（譬如雇佣协议或服务协议）;法院拒绝承认隐藏合同的效力，因为当事人无法证明该合同体现了当事人的真实意图。

就我国而言，与前述多数大陆法系国家的立法不同，我国《民法典》前引第146条仿效德国法模式，仅规定虚假的表面行为无效，对于被隐藏行为的效力依照有关法律规定处理，而并未就针对第三人的对抗力问题作出规定（由于表面行为系虚假表示而无效，此种无效属于绝对无效，因此，与法国法明显不同，第三人和当事人都不得援引虚假的表面行为来主张任何权利）。探究这一立法的理由，根据相关论者分析，其原因可能在于我国立法机关就对隐藏行为的对抗力问题作出一般性规定持谨慎态度，因而更愿意将对抗规则的具体内容交由分则的不同情形去分别予以解决。该论者建议，经由整体类推归溯信赖保护原则，在法理上承认、建构一般意义上的对抗规则，并结合诚信原则通过对民法典第146条的目的性限缩，来实现对善意信赖通谋虚伪表示基础上权利外观的善意第三人予以合理保护。应当承认，这一观点确有道理，但是这一解决路径亦有其局限，一方面，这可能会加剧法官“向一般原则逃逸”的倾向；另一方面，诚信原则与限制隐藏行为的对抗效力之间的逻辑联系过于遥远，因为这一制度的核心仍然在于信赖保护和交易安全，并非必然以诚信原则为基础，因此，上述路径下法官判决的裁判说理负担过重，裁决理由难以令人完全信服。在未来，理想的解决路径是通过司法解释或立法修订的方式来增设这一规则。

三、

名实不符合同中隐藏行为制度的适用

从司法审判实践来看，就融资性贸易纠纷而言，隐藏行为制度已经成为很多案件的处理依据，因为法院认为，在这些纠纷中涉及当事人之间通谋的虚伪表示。根据民法通说，通谋虚伪表示在构成要件有：存在意思表示，表示与内心目的之间不一致，行为人均有虚伪故意，行为人与相对人之间通谋实施。这其中，核心的要件在于表示与内心目的之间故意的不一致，虚伪通谋的伪装行为无效的主要原因就是当事人之间意思表示的不真实。

在融资性贸易中，最为典型的通谋虚伪表示就是所谓循环贸易。在循环贸易中，当事人自卖自买，高买低卖，并形成闭合的交易链条；在这样的买卖交易中当事人有意造成的亏损，实际上就是支付资金出借方、过桥方等的利息回报；显然，循环贸易的当事人均没有真实买卖的意思表示，它们的最终目的是实现资金的借贷。譬如，当事人之间在短时间内连续签订多份销售合同并且进行低卖高买，以高价买回自己先前低价售出的货物，这明显违背市场交易惯例与基本逻辑。例如，在《最高人民法院公报》所刊载的一起循环贸易案例中，最高人民法院认定，肇庆公司既是出卖人又是买受人，先以每吨510元的低价卖煤取得货款，后再以每吨533元的高价买煤并支付货款，每吨净亏23元；这种低价卖出高价买入的做法与其作为营利法人的身份明显不符，有违商业常理。在（2018）最高法民终786号判决中，最高人民法院认定：嘉诚公司及其关联公司作为最初的出卖人以及最终的买受人使得整个连环贸易形成了自买自卖的闭环贸易，形成了“低卖高买”这一不合商业常理的贸易模式。在（2018）最高法民再318号裁定书中，最高人民法院认定：六家公司分别兼具出卖人和买受人的身份，交易价款存在高买低卖或者基本平价交易的情形，最终在参与交易各方之间形成循环闭合。其交易模式不符合买卖合同的基本特征和交易常理；案涉各交易主体间的交易方式，已构成无实物交易的闭合融资性买卖关系。在（2019）豫民再800号再审案件判决书中，河南省高级人民法院认为，当事人之间不存在真实的货物交易关系，所签订的销售合同只是循环贸易中的一环，双方的合同关系既不属于典型的买卖合同关系，也不属于典型的借款合同关系，应当认定为循环贸易式融资法律关系，属于无效合同。

但是，也必须看到，适用隐藏行为来解决名实不符的融资性贸易纠纷也有其局限性。如同有论者所指出的，“名实不符”的合同是否属于通谋虚伪行为尚存在分歧；所谓“名实不符”也不能简单等同于“通谋虚伪”，判断其是否构成通谋虚伪行为，关键在于认定当事人是否存在虚假意思表示。这就是说，即便认定存在名实不符，也不能据此认定当事人之间就属于“通谋虚伪”进而适用隐藏行为制度来解决。所谓的“名”是当事人所签订合同的名称、当事人缔约时所认可的交易法律关系；而所谓的“实”是法院经审理查明案件事实后对当事人实际法律关系所作出的认定。就融资性贸易而言，名实不符现象尤其以“走单不走货”为典型；需要强调的是，这种“走单不走货”的名实不符，并不必然导致合同的无效。

从实践来看，“走单、走票、不走货”的交易方式其实并不罕见。在（2014）民二终字第56号民事判决中，最高人民法院明确：即使 “走单、走票、不走货”交易的客观事实存在，也不能仅仅依据中航油上海公司未实际提取货物即“未走货”为由，否定双方之间业已形成的买卖法律关系。在贸易中没有真实货物交付的前提下，“走单、走票、不走货”的交易方式法律没有明确强制性禁止规定，买卖合同系双方当事人真实意思表示，不违反法律、行政法规强制性规定，合法有效。在（2016）最高法民申2815号裁定书中，最高人民法院认为，从合同订立目的而言，“走单、走票、不走货”仍然属于货物买卖行为，合同订立双方处于出卖人和买受人的地位。商事主体应当对其作出的商事行为意思表示承担相应的法律责任，即便不存在真实的货物交付，也符合合同双方的约定，并不能当然地否定买卖双方之间的法律关系。在（2017）最高法民终345号判决书中，最高人民法院指出：即使双方之间确实存在“不走货”的事实，亦不能当然证明双方之间的合同性质为融资性质，更不能否定双方之间已经形成的买卖法律关系。因此，国盛物流公司仅以“不走货”为由，否定双方之间的买卖法律关系，证据不足，本院不予支持。在（2018）最高法民申2809号裁定书中，最高人民法院指出：“走单、走票、不走货”的交易模式并不为我国现行法律、行政法规明确强制性禁止；此种交易在根本上还属于商品货物买卖行为，交易双方处于出卖人和买受人地位。即使如德润公司所主张，本案不存在真实的货物交付，也不能仅以中色公司与德润公司之间“未走货”为由，否定双方当事人之间业已形成的买卖合同关系。从上述关于“走单、走票、不走货”模式的法院裁判梳理中可以看出，法院并不简单地认定买卖合同无效，其原因在于：首先，法院认为，“走单、走票、不走货”是一种商事交易中较为常见的实践，其仍然属于货物买卖行为的范畴，并非不合交易常理和逻辑；其次，“走单、走票、不走货”的交易方式并未被法律的强制性规范所禁止，因此并不当然无效；第三，若买卖合同系双方当事人真实意思表示，则当事方不得仅以“不走货”为由，否定双方之间的买卖法律关系。

从这个角度来看，上文所引用的中核公司、海鹰公司、华源公司、深圳热客等当事方之间的纠纷案裁决，确有值得反思的余地。在该案中，基础的合同关系是华源公司与深圳热客之间基于《合作协议》的买卖合同关系，该协议的期限为2018年7月至2021年7月；由于深圳热客资金周转困难，深圳热客需向第三方进行融资，由此引入了海鹰公司和中核公司。以多份购销合同为基础，当事人之间形成了连环的购销关系：根据合同安排，华源公司向中核公司供货，中核公司再向海鹰公司供货，最后海鹰公司向终端的需求方深圳热客供货；在实际的履行层面，货物由华源公司直接向深圳热客交付。可见，本案存在实际的货物买卖和交付，属于“走单、走票又走货”的情形。在资金的流动方向上，先是由中核公司向华源公司付款，海鹰公司再向中核公司付款，最后深圳热客向海鹰公司付款。可见，货物流与资金流相吻合，而流动方向相反，逻辑上完全可以形成封闭的闭环，符合交易惯例和逻辑。至于货物买卖的具体履行方式，系由华源公司直接向终端需求方深圳热客交货，中核公司和海鹰公司并不直接经手货物；一审法院认为，货物均直接送至南宫项目所在地，中核公司与海鹰公司均未经手，不存在转移标的物所有权的情形。但是，以货物未由当事人实际经手为由来否定买卖合同关系的履行，与现代社会的实际交易情况可能有所不符：在现代社会，采取指示第三方交付是常见的情形，因此，对履行应采取更符合现代经济的观念，不能仅局限于传统的现实交付形态。本案正是采取了指示第三方交付的方式履行货物的交付义务。在分工日益细化的现代社会，出让人未必直接占有转让物，更多的是借助于占有媒介人管领转让物。指示交付的目的就是为了在转让间接占有的动产时，免去无效率的现实交付，直接移转第三人占有物的所有权。因此，两审法院以中核公司和海鹰公司未实际经手货物、货物仅在华源公司与深圳热客之间流转为由来否认买卖合同的存在，其理由值得商榷。法院认定买卖合同无效的另一个理由是，华源公司已于2018年11月18日向深圳热客交付了主要货物电采暖设备，履行了主要义务，而2021年12月21日中核公司、海鹰公司、海鹰公司、华源公司等才签署《产品购销合同》；但是，华源公司与深圳热客之间之间的合作协议所约定的期限为2018年7月至2021年7月，在《产品购销合同》签署之时合作协议的付款义务尚未完成，因此，《产品购销合同》的签署并不违反商业交易的逻辑。至于两份《产品购销合同》中均约定，中核公司按照合同金额/1.045的计算方法（约为95.69%）向华源公司支付货款，海鹰公司再向中核公司付款。两审法院均认为，此种反常安排不符合买卖合同的惯例，而更类似于借款合同，两笔金额的差价是中核公司出借资金所获取的收益。应当说，法院的此种推理不能说完全没有道理；但是也不能一概而论。在买卖合同中约定，收货方向供货方按照合同和发票金额的某一折扣比例来支付货款，此类做法在买卖合同中并不鲜见，因为当事人可能具有税务、商业回扣、提前贴现等其他方面的考虑。当然，若此类安排涉及逃税、商业贿赂、虚开发票、逃避金融监管等违法行为的，应依法承担行政法或刑法上的法律责任，但这并不能成为在民法上否定合同真实存在的理由。从这些角度来看，二审判决认定当事人“并不关注货物本身，无真实的买卖意图”，这一推理的证据和理由似乎并不充分，结论过于绝对。

四、

名实不符合同中穿透式审查的限度

从前引案例的分析可以看出，认定名实不符合同的效力，首先牵涉对案件的定性和对当事人意图的识别，这在本质上涉及法官对当事人意思表示的解释。对当事人之间法律关系的性质，须依据法律行为的整体内容而非当事人所使用的称谓或部分当事人的事后陈述来加以判断。因此，在本质上，这涉及意思表示解释规则的适用；在比较法上，这属于事实问题而非法律问题。法官对合同的定性，显然必须受到意思表示和合同解释规则的限制，不能脱离开这些规则的制约，游离于合同文本之外天马行空地任意解释。

首先，对当事人的约定和交易行为是否符合交易常理的认定，必须立足于合同文本和当事人的真实意图，应坚持以文本主义为原则、以语境主义为补充的解释规则。就合同解释而言，普通法的方法论有语境主义（contextualism）与形式主义（formalism）两大分野。语境主义是从法律文本的外部来解释合同；与之相对立，形式主义则是“严格根据法律的内在逻辑理由来决定案件”，此种方法论“采取一种极度规则约束的决策模式”。与形式主义经常相联系的文本主义（literalism）就是一种极为重要的解释方法，其将合同文本视为理解当事人真意的最佳方式，并认为赋予文本以通常涵义是实施当事人意图的最好手段。形式主义往往坚持比较严格的解释方法，但其局限性在于“将法律与生活割裂，将文本的意义与其语境割裂”。形式主义方法将合同文本作为解释当事人真意的最高证据，优先于其他一些模糊或间接的证据如商业惯例、当事人之间的先前交易等，并强调对合同文本必须以通常的含义（plain meaning）去理解。而“合同的语境解释”规则的外延则是法院需要考量的外部证据的种类，这些外部证据主要包括以下种类：（1）合同的主旨和目的；（2）合同产生的周遭环境；（3）合同当事人订立合同之后的后续行为；（4）合同当事人各方合理的解释；（5） 合同当事人在订立合同之前的陈述；（6）行业惯例；（7）合同当事人之间的交易过程。譬如，《美国统一商法典》第1–303(d)条规定：“当事人之间的履行进程、交易历史、行业交易或者当事人所从事、为当事人所知悉的交易惯例（usage）对于确认当事人合同的涵义具有参考意义，可以对合同的特定术语赋予特定的涵义，可以用来补充合同条款或者对之进行定性（qualify）”。另外，基于不同的解释方法，法官之间可能对何谓交易模式“不合理”或者“商业上不合逻辑”的结论存在分歧，但这里首先需要解决的问题之一是，法官到底是否应成为不合理或者荒谬做法的裁判者。有学者即指出：“法官们可能经常对这一问题难以达成一致，有些法官有时会特别强调：法律并未规定合同都必须要具备合理性。考虑到这一实际困难，因此适宜的观点是，合同解释战略的决定最好留给当事人”。这就是说，法律并未要求所有的交易都必须符合常理，交易安排不合常理其实是当事人的权利，特定的安排可能是不符合大多数人的思维和公认的常理，但是，当事人有他们自己的具体情况和特殊考虑，因此，这样的安排符合他们之间的逻辑，合乎他们之间的道理；所以，法官不能基于一般人的常理，随意否定当事人之间的一些特殊交易安排。这就要求法官对合同的解释，必须以当事人的角度去理解他们之间所签订的合同，而不能轻易以自己的理解去替代当事人的想法。按照法国著名民法学家Ripert和Boulanger更为形象的表述，合同解释是“让合同说话的艺术（art de faire parler le contrat）”，而不是法官来替合同发声。

就我国的司法传统和司法政策而言，显然与上述比较法上的场景存在很大的差异。我国的民事司法历来具有深厚的法官职权主义传统，强调法官在诉讼程序中的主导地位。就所谓名实不符的合同纠纷而言，法官享有释明权。2001年“旧证据规定”第35条规定：诉讼过程中，当事人主张的法律关系的性质或者民事行为的效力与人民法院根据案件事实作出的认定不一致的，“人民法院应当告知当事人可以变更诉讼请求”。根据这一规定，释明和告知是法官的义务。据此，2015年“民间借贷合同司法解释”第24条规定，对于以买卖合同作为借贷合同担保的买卖型借贷，如出借人请求履行买卖合同的，“人民法院应当按照民间借贷法律关系审理，并向当事人释明变更诉讼请求；当事人拒绝变更的，人民法院裁定驳回起诉”。由此，法官在审理后如认为存在法律关系的名实不符，在释明后可要求当事人变更诉讼请求；若当事人拒绝变更，则法官可裁定驳回起诉，这里的法官职权主义色彩显而易见。而这也正是本文所探讨的案例中一审法院的处理方法，因为其认为“借款合同更符合客观事实”，并表示“经本院多次释明，原告核工业公司坚持认为本案系买卖合同纠纷”，故而裁定驳回起诉。正是由于这一驳回起诉的裁定，中核公司而后才不得不改以借款纠纷为由重新起诉，这也就相当于当事人自己承认是以买卖合同为名而以借贷合同为实，这就决定了二审案由只能是借款合同的后续进路。显然，一审法院的这一裁定对于后续的审理具有重大影响，可以说具有某种程度上的预决效力。

毋庸讳言，这种“法官释明+当事人变更请求+拒绝变更即裁驳”的模式明显具有浓厚的法官职权主义色彩。根据民诉学者的观点，释明有助于防止突袭性裁判，使程序更加充实和透明。不过，如同有论者所指出的，因民事法律关系性质或者效力认定不一致的常见情形中，法律关系性质认识错误型（起诉方对法律关系性质的认识存在错误，实际的法律关系性质与当事人起诉的性质不一致）尤其是融资性贸易的典型场景；然而，“在这种情形中，释明是否需要达到‘变更诉讼请求的必要’，实践操作中最为混乱”。对这类所谓名实不符的合同，法官享有自由裁量何者为名何者为实从而对法律关系性质进行定性的重要权力，而这一关键的定性过程往往欠缺透明度和充分的说理论证，因为很多时候往往具有明显的个人主观色彩。以前述一审法院驳回起诉的裁定为例，一审法院认定该案为名为买卖实为借款的关键理由中，除了前文已述的中核公司与海鹰公司均未经手故不存在转移标的物所有权、华源公司确认主要货物先前已经完成交付、两份购销合同均约定中核公司按照合同金额价款/1.045的付款计算方法的反常条款外，还包括两项理由：中核公司既是买方（向华源公司付款）又是卖方（向海鹰公司收款），中核公司与海鹰公司所出具的《产品购销合同》的两个版本存在不一致。上述两项理由中，第一项理由未免牵强，因为这种同一当事人既是卖方又是买方的做法，是连环购销合同的典型特征，在前引的多项案例中均普遍存在。至于第二项理由，两份购销合同之间的不一致其实仅限于个别非实质性条款及签章方面，而两份合同包括实质条款在内的绝大多数条款都是完全一致的。一审法院认定前述买卖合同无效，至少存在以下值得商榷之处：首先，根据2009年“合同法司法解释二”第一条，如法院能够确定当事人名称或者姓名、标的和数量的，一般应当认定合同成立。前述《产品购销合同》的两个版本仅在一些非必要条款上存在不一致，否定合同成立的理由显然不够充分。其次，根据“与其使之无效，不如使之有效”的有效解释规则，在合同可以同时作有效与无效解释的时候，应尽量采取有效解释，从而起到鼓励交易而非消灭交易的效果。第三，参考2016年《国际商事合同通则》第2.1.22 条“格式之战”规则，若双方均使用标准条款且对标准条款以外的条款达成一致，则合同应根据已达成一致的条款以及在实体内容上相同的标准条款订立（除非一方当事人已事先明确表示或事后毫不迟延地通知另一方当事人其不愿受这种合同的约束）。本案中，中核公司和海鹰公司所提供的两个版本的《产品购销合同》在实质性条款上均完全一致，法院其实完全可以根据这些一致的实质性条款确认合同成立及其主要内容；但两审法院仍然坚持买卖合同无效的裁判立场。根据有论者所做的相关裁判梳理，最高人民法院对于融资性贸易的认定持非常谨慎的态度，一般会结合商业外观和融资合意、当事人目的等判断是否构成名为买卖、实为借贷的虚伪行为。相比之下，有趣的是，“上海法院认定融资性买卖合同无效案件相对较多，这一点和京苏浙等其他法院的态度有所不同”。本案或许可以被视为这一观察的又一例佐证；不得不说，本案两审法院在事实与证据材料并不充分的情况下，坚持认为买卖合同无效，结论的确有些牵强。事实上，在前引中船重工（天津）物资贸易有限公司、陕西宇航科技工业有限公司合同纠纷案中，最高人民法院认定：“人民法院有权根据查明的事实，依法认定案件性质并是否支持当事人的诉讼请求。即使当事人主张的法律关系的性质或者民事行为效力与人民法院根据案件事实作出的认定不一致，也不必然导致驳回其诉讼请求，但当事人应承担可能对其不利的诉讼风险”。

值得注意的是，2019年修订后的“新证据规定”第53条第1款对前引“旧证据规定”第35条进行了重要修订。根据新规定，若当事人主张的法律关系性质或民事行为效力与法院根据案件事实作出的认定不一致时，法院不再释明当事人可变更诉讼请求，而是将法律关系的性质或法律行为效力作为焦点问题进行审理，通过审理焦点问题的方式使当事人对法律关系性质或者民事行为效力问题有充分发表意见、进行辩论的机会，以此种方式实现释明目的；显而易见，这一改革更符合法官保持中立性的要求，赋予当事人以更大的程序自主权。与之相一致，2020年修订后的新版“民间借贷合同司法解释”第23条已删除2015年版本中“当事人拒绝变更的，人民法院裁定驳回起诉”的表述，改而规定“当事人根据法庭审理情况变更诉讼请求的，人民法院应当准许”。对照这些重要的修订和改进，法官在确认存在名实不符的融资性贸易合同时，应采取更为谦抑和自我克制的立场，尽量避免脱离合同文本和当事人意图的情况下，主要依据部分当事人的事后陈述，来认定先前的书面合同系虚伪表示从而判定其无效。

其次，在存在确定和最终性的书面合同文本的情况下，不应根据口头文件或陈述来轻易否认书面合同的效力。在普通法上，有“言辞证据规则（parol evidence，又被成为口头证据规则）”这一重要制度，其基本涵义为：（1）若一项可执行的书面协议是当事人协议的最终和完整表达，则就同一事项的先前口头或书面协议或同时期的其他口头协议如果与前述书面协议内容相冲突，则不得用以确立合同的条款；（2）如果一项可执行的书面协议是当事人之间的最终协议，但内容并不完整，则口头协议可以用来补充书面协议，但不能与之相抵触。其原因在于，合同条款的设立表明最终的整合后的书面协议是完整的协议；这意味着合并后的协议已经将此前的口头协议合并整合到最终协议之中；合并后的书面协议取代了先前的口头协议，成为确定当事人权利义务的最终法律文件。作为两大法系混合继受的《魁北克民法典》第2863条即有类似规定：“一项书面法律行为的当事人不得通过证言方式否认或更改其条款，除非确有证据”。言辞证据规则的主要功能在于：（1）通过赋予书面协议以当事人所预期的效力来落实当事人的真意；（2）确立合同交易的稳定性；（3）保护书面协议的完整性和确定性；（4）保护书面协议的效力，因为其比当事人事后的回忆更为可信。在这些功能之中，首要的是就是贯彻实施当事人的真实意图。言辞证据规则应用的一个具体制度即为所谓的合并条款（Merger Clause），它也被称为纳入条款（integration clause），其典型表述如下：“本协议是当事人之间的完整协议。它取代了任何此前或同时期的、口头或书面的协议。无其他协议或陈述—无论是口头或书面形式—来作为当事人之间的协议”。《国际商事合同通则》第2.1.17 条即为合并条款，根据该条，若一项书面合同中载有的一项条款表明该合同包含了各方当事人已达成一致的全部条款，则此前的陈述或协议均不能作为证据来抵触或补充该合同。但是，该等陈述或协议可用于解释该书面合同。

就融资性贸易纠纷而言，如果存在书面的贸易合同，而且合同本身并不存在无效事由，那么，法院就应该尽量避免依据部分当事人事后的陈述来否定书面合同的效力。恰如有论者所指出的，“在涉及融资性贸易时…法院尽量不要越俎代庖，不要轻易去推翻这份买卖合同的效力；反之以另一份不同法律关系、不同约定内容的非书面合同进行替代，除非有充分证据证明当事人都认可买卖合同之外其他真实意思的存在或者合意作出了新的意思表示，否则反而会导致某些当事人利用诉讼进行投机行为”。由此，不难理解的是，在前引（2017）最高法民终345号判决书中，最高人民法院指出：认定当事人的主观意思在诉讼当事人之间形成合意，或者至少在原被告、原告上下游之间就融资设计形成合意，即要看整个贸易链条上相关方的整体意思，需要相关当事人均认为当事人的真实意思是借贷或者知晓真实意思是借贷，不能只看某一个或者几个特殊当事人的意思。然而，在本文所分析的前引案例中，一审法院认定，海鹰公司关于《产品购销合同》实为借款合同的主张更符合客观事实。”二审法院认定借贷关系的重要依据之一，是深圳热客、北京热客均自认其借款人的身份。很显然，两审法院否定买卖合同关系的主要依据中，都有部分当事人在事后所作的单方陈述；但此种做法与前述的言辞证据规则和合并条款所包含的法理之间存在明显张力，这容易助长法官以部分当事人的事后陈述为理由随意否定当事人之间先前的书面合同效力的倾向，从而损害当事人的合理预期和交易安全。

第三，突破合同相对性的所谓“穿透式审查”须有其边界和限度。我国司法传统历来重视实质正义，强调裁判结果须符合公平正义原则。与之一脉相承的是，“我国法律对行为标准的设定多采取比较严格和趋于探究内心真意的规定，而不过于强调行为外观的效力。因此，法官对于融资性贸易这类复杂的商事交易仍然习惯于秉持民法的实质主义思维，民法的实质主义很多时候凌驾于商法的外观主义之上，最终，法官以“穿透式审查”来突破商法外观主义、信赖保护和合同相对性等底层逻辑。在这样的背景下，就不难理解法院就“名为、实为”发展出一整套成体系的裁判原则。

而值得特别注意的，则是最高人民法院2022年11月发布的《关于适用〈中华人民共和国民法典〉合同编通则部分的解释（征求意见稿）》；该草案第十五条第一款针对名实不符与合同效力作出了专门规定：“人民法院认定当事人之间的权利义务关系不应拘泥于合同使用的名称，而应当根据合同约定的内容。当事人主张的权利义务关系与根据合同内容确立的权利义务关系不一致的，人民法院应当结合缔约背景、交易目的、交易结构、履行行为以及当事人是否存在虚构交易标的等事实认定当事人之间真实的法律关系，并据此认定合同效力”。本条可谓对此前碎片化的名实不符合同裁判规则的系统总结和提炼，其一般性的造法价值不言自明。该款第一句中“不应拘泥于”的措辞是明显鼓励法官不必受当事人合同的限制，而应以自由的心态准确界定合同的内容；这可以被视为是对法官在某些情形下可以抛开当事人合同的一般性授权条款。但如前文所分析的，这容易助长法官随意排除和否定当事人所签订的合同的倾向，这就会鼓励更多地出现“法官比当事人更懂他们自己”、法官认为自己比当事人更清楚他们真正想要的是什么的微妙局面，这无疑与“当事人是合同的主人”以及“每个人是自己利益的最佳法官”的私法自由主义方法论背离过远。草案前款第二句则列出了法官认定真实法律关系的各种考量因素：缔约背景、交易目的、交易结构、履行行为及标的是否虚构等，用以解决“当事人主张的权利义务关系与根据合同内容确立的权利义务关系不一致”的名实不符问题。不过，问题在于，这里往往只是部分当事人的主张，并不是所有当事人的一致主张。而“根据合同内容确立的权利义务关系”则显然是法官对合同关系的定性；不过，法官得出名实不符的不一致定性本身的依据和标准为何、定性过程是否具有必要的透明度、定性结论是否准确客观、有异议的当事人如何获得救济等，这本身就是首先需要明确加以规定的问题；但前引司法解释草案对这些前提均语焉不详。事实上，早在《民法总则》颁布前已有学者敏锐地指出：“‘名为、实为’‘变相’‘ 形式’‘ 目的’等措辞的含义十分宽泛，缺乏法律上的确定性。法院广泛和随意使用上述措辞，使得作为裁判基础的意思表示解释、法律解释尤其是类推适用无法充分展现” 另外，从前条草案第二句所列的上述考量因素来看，显然这里采取的显然是语境主义和外在主义的方法论；这一方法论的局限在于：为法官排除和否定当事人之间所正式签署的合同提供了正当性依据和立法式授权。然而，需要特别强调指出的是，我国缺乏“清晰文本毋需解释（interpretatio cessat in claris）”这一基本规则——例如，法国民法典第1192条规定：“清晰和明确的合同条款无须解释，否则即构成歪曲（dénaturation）”；在这样的背景下，司法解释草案还进一步赋予法官排除否定当事人合同的一般性权力，由此对当事人预期、合同自由、交易安全会产生何种潜在影响，就尤其值得关注。如同有论者所在此前所指出的，法官在解释所谓名实不符的行为时，“往往会陷入以结果定目的，以目的定效力的论证逻辑。此种解释逻辑显然不符合法的安定性和尊重当事人意思自治的要求…一穿到底式的审查，难免有任性和扒皮之嫌，且对市场创新造成困扰。穿透必须有标准和尺度”。尽管司法解释的起草者历来强调，起草司法解释的主要目的之一就在于尽可能限制法官的自由裁量权，但吊诡的是，司法解释出笼的结果往往是进一步助长司法能动主义，允许甚至鼓励法官以更为自由和自信的心态作出更宽泛的裁量认定。

五、

结语

毋庸讳言，融资性贸易的确非常复杂：参与主体较多，涉及多份合同，常常牵涉买卖、借贷、担保、票据、信用证等多种性质不同的法律关系，交易嵌套结构复杂，交易链条冗长，交易安排虚实迂回真假难辨，所谓的名实不符合同往往是其常态……这些都在客观上为法官对这些纠纷的正确裁判提出了具有很高难度的挑战。法官须准确适用法律的司法基本原则要求法官准确识别案涉法律关系的性质，据此作出公平合理的妥当裁判。但是，归根结蒂，合同自由、意思自治仍然是合同法的基石和合同效力的正当性依据，法律应当保护交易安全和当事人基于合同所享有的合理信赖。因此，法官在审理名实不符的融资性贸易纠纷时，首先应立足当事人所签订的合同，从合同解释的基本原理出发，对合同的法律性质进行准确的定性；对于当事人的书面合同系虚假表示的定性须持慎重和谦抑的立场，除非有确定的证据否则不宜随意排除或否定当事人的合同效力，轻易认定其为虚假表示进而宣告无效。法官尤其要避免“法官替当事人订立合同”的局面，不能通过合同解释为当事人之间拟制和“再造”出完全不存在的合同关系。另外，在对法律关系进行定性的时候，应尽可能尊重合同相对性和当事人合理信赖等基本原则，为“穿透式审查”设定必要的界限，避免突袭性裁判。