数据财产赋权的立法选择
吴汉东在《法律科学》2023年第4期撰文指出,关于数据财产化问题的探讨,在是否赋权(正当性问题)基本形成共识的情况下,业界应着重探讨选择何种赋权(合理性问题)、怎样进行赋权(可行性问题)。数据财产权的创设,旨在为私法领域调整数据财产归属和利用的民事关系提供新的制度产品。其界权起点为,受保护数据须为“经合法收集和处理,聚合而成的可公开利用的商业数据”,客体适格性包含数据的技术特性和法律属性等构成要件;其赋权形成,可采取数据制作者权(有限排他效力的财产权)和数据使用者权(用户及其他同业经营者的访问权)二元权利结构;其确权效力,应在权利保护的同时注重权利限制,包括个人信息权益优先保护,为公共利益、国家安全的数据访问和管理、数据合理使用、数据强制许可,以明确数据财产权效力的合理边界。
大数据法律监督的治理逻辑
刘品新在《中国刑事法杂志》2023年第3期撰文指出,大数据法律监督是数字治理的重要场域,以高阶多维的法律监督、数据驱动的融合检察与一轴多元的共治结构为基本特色。先行先试区提炼的“个案办理—类案监督—系统治理”命题反映出治理实绩,但不宜援引为治理逻辑,应予挖潜改造。展开来说,大数据法律监督的上半场是检察机关借助大数据科技手段甄别出批量异常案件线索,开展法律监督;下半场是追溯法律运行方面的惯常症结,以检察建议等方式启动相关主体共治。上下半场均为大数据法律监督嵌入治理的重要环节,蕴含着致力于多案纠错与类案防错的双重逻辑。基于此,我国应当廓清建设检察大数据资源的广度、能动履行法律监督职责的限度和制发治理类检察建议的刚性等基础问题,以高质量的检察履职助力治理现代化。
数据确权之辩
申卫星在《比较法研究》2023年第3期撰文指出,数据确权与否素有争议,对于数据非权利客体论、数据流通阻碍论、数据公共物品论、数据产权难以实现论、个人信息及隐私威胁论等主张进行梳理和分析,有助于澄清认识误区,达成数据确权共识,促进数据要素市场化利用。数据确权具有明显的制度优势,即可以避免“公地悲剧”、走出“丛林法则”,实现定分止争;矫正市场失灵,建立数据流通利用的有效市场;在数据领域实现“有恒产方有恒心”。数据确权更为深远的意义在于,通过数据产权的支配实现个人信息自决,保障人们在信息社会自主构建其数字化生存空间。
论数据来源者权利
丁晓东在《比较法研究》2023年第3期撰文指出,数据来源者权利在我国为“数据二十条”政策所规定,在欧盟则为《数据法(提案)》所规定。这一权利确立数据来源者对于其数据的知情同意、获取、复制、转移等权利,意图实现数据公平、数据市场流通和数据的互操作性。但数据来源者权利在正当性与可行性方面均存在困境。“数据二十条”在法律化过程中,应以现有成熟法律体系为基础。当数据来源者为个人时,应首先适用个人信息保护相关制度。当数据来源者为非个人主体时,应注重数据市场秩序公平,构建数据信任共享与汇聚数据市场,打造多样性的数据互联。如果未来法律引入数据来源者权利,这一权利应被视为一种程序性、非绝对性、举报建议性权利,法律可以利用这一权利促进数据来源者与数据持有者之间、不同数据贡献者之间的沟通治理,而非将其泛化为实体性、绝对性、可诉性权利。
数据持有者的权利配置
——数据产权结构性分置的法律实现
高富平在《比较法研究》2023年第3期撰文指出,数据是社会资源,任何数据产权配置必须保持数据的开放性或可获取性。数据来源者、数据持有者与数据使用者利益的协同是基于利益而非客体界定的权利配置框架。数据持有权是对数据事实状态的承认,但对持有者配置以什么权利需要依赖其对数据加工使用形成的数据形态和价值而配置不同的权利。数据产品化(价值实现)是一个过程,因而数据权利配置是动态的。这一过程中的数据可区分为作为要素的数据资源和作为产出物的数据产品。数据要素的价值在于其可不断汇集而满足不同计算分析的目的,确认持有者的流通权即可以实现其价值;而一旦形成形态和价值相对固定的数据产品,则需要给数据持有者配置稳定的、具有一定排他性的产权。只有形态和价值相对固定的数据产品的持有权才具有产权分置的条件,即数据产品持有者授权形成分权体系,而在要素化阶段,数据产权的结构性分置体现为对其各自加工使用结果的独立分享——相互独立的数据要素持有权(流通数据使用权)。这是符合数据要素特征最大化实现数据社会价值的一种制度安排。这样的制度安排需要对数据流通行为的法律规范,以创制合规高效利用数据资源的治理框架。
企业数据确权与授权机制研究
孙莹在《比较法研究》2023年第3期撰文指出,面对企业数据新型法益,以责任规则为主的传统保护模式捉襟见肘,财产规则逐渐成为符合政策导向和市场发展现状的选择。洛克劳动赋权理论和马克思劳动价值理论为财产规则的建构提供了学理基础。以劳动程度为依据,可将企业数据的客体类型区分为原始数据、数据资源和数据产品,还可依据数据来源、匿名脱敏与否和数据产品形态对三者进一步细分,由此确定企业数据权利的客体框架,进而将权能差异化配置的思路应用于该框架之下,构建起完全支配绝对排他、完全支配无排他性、有限支配有限排他的分级分类确权规则。以确权规则为基础,可以根据不同的场景为企业数据的流通设计一重或二重授权原则,并由数据登记、数据经纪、数据信托、数据交易所等配套制度提供外部助力,构建出可信的流通环境。
元宇宙的“网信安全”与法律适用
邢会强在《法律科学》2023年第4期撰文指出,元宇宙是一个由数字世界、物理世界和人际世界组成的三元世界。元宇宙中同样存在着网络安全、数据安全和个人信息安全问题,统称“网信安全”问题。元宇宙作为去中心化的虚拟空间,还对现实世界中的法律是否适用于元宇宙以及如何适用提出了挑战。在元宇宙中,一方面,代码就是“法律”;另一方面,代码不能解决或不宜由代码解决的问题,还是要通过现实世界的法律来解决。设计隐私与设计安全作为法律与代码的结合体,在维护元宇宙三元世界的“网信安全”方面,应得到进一步的强化。
生成式人工智能的风险规制困境及其化解:
以ChatGPT的规制为视角
毕文轩在《比较法研究》2023年第3期撰文指出,以ChatGPT为代表的生成式人工智能技术产生,在极大地提升人们工作效率的同时,也在相关领域带来了诸多法律风险。这种风险具体表现为:数据使用风险、生成内容滥用风险、算法滥用风险以及其他风险。目前我国虽然已经初步具备了有关人工智能的基本治理框架,但相关的理论以及实践仍在治理主体、治理规范设置、治理手段以及治理规则适用等方案上存在不足。生成式人工智能的出现,凸显了科技进步迭代过程中产生的“破坏性创新”现象,这也倒逼我国当前的人工智能治理模式需要从回应型治理、集中型治理向敏捷型治理转换。这要求我国在总体上坚持包容审慎的治理态度,具体包括从法律层面的制度构建、软法规范层面的填补式风险治理以及通过监管沙盒实现敏捷型风险治理等三方面来完善现有的人工智能风险治理体系,在技术创新与风险治理之间寻求平衡,从而实现数字经济的健康持续发展。
软件源代码强制披露制度建构的中国方案
张韬略在《东方法学》2023年第3期撰文指出,源代码披露比算法公开更深地干涉到软件权利人的知识产权,其制度构建面临来自源代码的知识产权保护理论、软件行业惯例和国际条约的直接阻力。为消除阻力,我国源代码强制披露制度的建构可以借鉴数字贸易谈判的初步成果,以封闭保护为原则,强制披露为例外,以“场景公正”为指导,贯彻合法行政和比例原则,根据具体场景之下源代码的拥有者、使用目的和规制目标等因素,确定源代码披露的程度大小,并提供相应的救济程序。我国应以国内制度建构为基础,尽快在数字贸易谈判中提出自己的源代码规则,明确缔约国原则上不得以市场准入为条件强制要求披露源代码,同时充分吸收各类合理的例外场景以确保国家对源代码的正当规制,为软件产业的国内运营和出海竞争谋求更公平的市场营商环境。
中国著作权观念与标识性范畴的形成
余俊在《当代法学》2023年第4期撰文指出,中国著作权观念与标识性范畴在魏晋南北朝时期就已经基本形成。最初为回避“作”“述”之别而创设的“著作”的概念,逐渐衍生出新型创作物的内涵,最终转化为一个新的客体范畴。随着人性的发现和弘扬,作者被褪掉了圣性的光环,在人性作者观确立后,“作者”最终演变为一个新的主体范畴。此外,在魏晋南北朝时期,著作之上的署名从自发走向自觉;尊重作者对著作的所有关系获得了社会价值和规范系统的接纳;作者及受益人对著作归属的主张发展成了有着普遍观念支撑的社会行动,并建立了获得社会结构认可的作者和著作之间的主客体关系。这些标识性范畴及其深层观念支撑起了中国原生著作权思想体系,成为近代以来中国著作权法制建设的底层文化基础,并为当代建构中国自主的知识体系留下了宝贵思想资源。
侵犯商业秘密举证责任制度的缺陷与重构
王艳芳在《中国法律评论》2023年第3期撰文指出,2019年《反不正当竞争法》增设第32条举证责任条款,显然旨在落实当时正在进行的中美经贸谈判成果,为回应中美经贸谈判之需,存在制度失衡的问题。出于回应中美经贸谈判之需,第32条是急就章和因应之举,明显存在制度失衡的问题。商业秘密是一种通过自己采取相应保密的手段而享有的权利,该权利的产生具有一定的自立性。同时,商业秘密本身天然地具有秘密性和保密性,缺乏公示性,因侵权而产生争议时,证明商业秘密及其侵犯行为的存在往往有一定的难度,由此导致举证和证明问题比较突出。鉴此,在《反不正当竞争法》新一轮修订之际,本文以平衡和公平为指针,对第32条的恰当适用和进一步完善提出建议。
论商业秘密法上的头脑知识规则
梁志文在《法学》2023年第6期撰文指出,未签订竞业限制协议的离职员工有权使用其在工作中获得的知识、技能与经验(即头脑知识),它是协调商业秘密与劳动者权益保护的重要法律规则。商业秘密法促进了权利人与职工、合作伙伴之间秘密信息的共享,提升了经济效率和职工工作能力,但产生了信息共享困境。非此即彼的头脑知识与商业秘密二分法加剧了这一困境,降低了劳动自由的法律保障。头脑知识既包括职工从事某一行业所应该具有的一般知识、技能与经验,更包括富有创造力的高级专业人才的特殊知识、技能与经验。前者不具有秘密性,后者具有秘密性且与商业秘密产生了合并的效果。此时,头脑知识的范围须依据要素判断法作出综合认定。侵犯商业秘密的头脑知识抗辩应以职工行为合法、正当为核心,且应限于自主创业或在新单位正常履职所需这两种情形。
反不正当竞争法补充保护知识产权的有限性
孔祥俊在《中国法律评论》2023年第3期撰文指出,知识产权专门法奉行知识产权法定原则,对于各类法定知识产权进行边界清晰的强保护。反不正当竞争法具有开放性,可以不断适应知识产权法益保护的新发展,进行灵活的补充性知识产权法益保护。专门法与补充保护构成了原则性与灵活性相结合的知识产权保护格局。知识产权的补充保护是反不正当竞争法的重要功能,但这种功能不能被夸大。尤其是在当今严格保护成为知识产权保护主导政策的背景下,要警惕反不正当竞争补充保护的不适当扩张。知识产权是权利保护与公有领域平衡的产物,法律只是在有限范围和期限内对于创新成果等进行保护,且通过知识产权法定原则约束知识产权专有权保护,在此之外的反不正当竞争法保护只能是拾遗补阙的有限补充,而不是范围广泛的兜底,更不是可任意选择适用的平行保护。知识产权补充保护最终应当有利于知识产权保护体系的协调性。
数字经济时代反不正当竞争规则的守正与创新
——以《反不正当竞争法》第三次修订为中心
孙晋在《中国法律评论》2023年第3期撰文指出,与时俱进修法固然符合立法发展规律,但保持立法的“谦抑、审慎、科学”同样重要。数字经济时代反不正当竞争规则如何修改,明晰修法方向、面对诸多现实问题如何抉择、在守正与创新之间兼顾平衡,至为关键。传统互联网不正当竞争问题、涉数据不正当竞争问题和相对优势地位条款问题,是该轮修法最重要且尚存争议的三个问题,有必要进一步展开讨论和厘清,助力高质量完成数字经济时代反不正当竞争规则的守正与创新。